Sentencia Civil Nº 280/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 326/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 326/2015- AH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 33 de Barcelona

Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.217/2013

S E N T E N C I A N Ú M E R O_280/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2016.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.217/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona, a instancia deDON Arsenio , representado en esta alzada por el Procurador Don Jorge Rodríguez Simón, contra'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de'CATALUNYA BANC, S.A.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 25 de noviembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2014 , en los autos de juicio ordinario número 1.217/2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Estimando la demanda interpuesta por Don Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales don Jorge Rodríguez Simón, frente a 'Catalunya Banc, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, suscritos entre las partes en los años 2001, 2004 y 2005.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 29.087,46 euros, más el interés legal del dinero devengado desde las fechas de las órdenes de compraventa de deuda subordinada, minorados en las remuneraciones que haya podido percibir la actora, cifradas en la cantidad de 21.749,52 euros y más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Y todo ello sin expresa imposición de costas.' (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 20 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del debate

Don Arsenio promovió acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad de tres contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscritos con la entidad 'Caixa Catalunya' (hoy 'Catalunya Banc, S.A.') en fechas 14 de marzo de 2001, 22 de noviembre de 2004 y 1 de febrero de 2005, por un importe conjunto de 68.500 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por el propio actor y por su difunta esposa, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto a los productos comercializados, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumentos complejos y a su elevado riesgo. Subsidiariamente ejercitaba acción de resolución contractual por incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información.

Durante el año 2013 el actor se vio obligado, ante la situación surgida en relación con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que recuperó 10.320,04 euros de la inversión inicial en participaciones preferentes, y 29.092,50 euros de la deuda subordinada.

En virtud de tal circunstancia, la parte demandante reclamaba, como efecto de la declaración de nulidad de la compra de los títulos -o en concepto de indemnización si se estimaba procedente la acción de resolución contractual-, la suma global de 29.087,46 euros, equivalente a la diferencia entre las inversiones iniciales y el importe percibido por el canje y posterior venta de las acciones, más los intereses legales desde la fecha de la compra.

La magistrada de instancia, después de descartar la apreciación de caducidad y de rechazar igualmente que el canje y posterior venta de las acciones comportaran una confirmación de los contratos, concluyó que 'Catalunya Banc, S.A.' no informó suficientemente al demandante y a su difunta esposa, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, y que ello provocó en los clientes un error excusable, porque no llegaron a captar las verdaderas características de los productos y por haber sido inducidos a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes y, en su virtud, condenó a 'Catalunya Banc, S.A.' a reintegrar al demandante la suma de 29.087,46 euros, equivalente a deducir del importe del precio de adquisición de los títulos la cuantía obtenida por la venta de las acciones, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de compra; si bien también declaró la obligación del Sr. Arsenio de devolver a la entidad bancaria la cantidad de 21.749,52 euros en concepto de rendimientos obtenidos durante la vigencia de los títulos, igualmente con aplicación de los intereses legales devengados desde los respectivos abonos.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que la acción de anulabilidad debe considerarse caducada y que, en todo caso, se habría extinguido porque el canje de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes por las acciones y la ulterior venta de estas determina que el actor no se encuentre en disposición de reintegrar los títulos recibidos en virtud de las operaciones iniciales, aparte de que tales negocios encarnarían una convalidación o confirmación tácita del presunto error en la compra de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, y la petición de nulidad supondría además una vulneración de la doctrina de los actos propios.

Por lo demás, la apelante entiende que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que 'Catalunya Banc, S.A.' suministró a los clientes, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que los mismos pudieran conocer los términos de las operaciones, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaban, lo que también constaba en los folletos informativos de las emisiones que se opusieron a su disposición. Se agrega que la entidad bancaria no asumió la función de asesoramiento financiero y que se limitó a ejecutar la orden de suscripción impartida por los clientes. Finalmente, expone que, en el caso de decretarse la nulidad, resultaría improcedente la aplicación de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos porque ello generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor del apelado.

SEGUNDO.-Análisis de la defensa de caducidad de la acción, opuesta por 'Catalunya Banc, S.A.'

Aduce en su recurso la apelante que el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad debe corresponderse con las respectivas fechas de las compraventas de los títulos, por tratarse de contratos de tracto único, por lo que, a su juicio, y datando del año 2005 la orden de compra más reciente, la acción estaría ya extinguida con creces en la fecha en que se interpuso la demanda.

La problemática doctrinal surgida en torno a la consideración del instituto de la caducidad en el ámbito de la contratación de productos financieros ha sido ya abordada por esta Sección en sus últimas resoluciones en consonancia con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia de esta sala de 3 de marzo de 2015 se recordaba que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1.301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal ha recordado con reiteración que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya, que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1.311 CC .

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que el demandante estuviese en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta la época en la que las entidades bancarias dejaron de abonar intereses por razón de las participaciones preferentes y deuda subordinada (años 2011 y 2012), es fácil concluir que se promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal, ya que la demanda se interpuso en el año 2013.

TERCERO.-Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos

Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de una compra o adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, relaciones negociales que se hallaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte del Sr. Arsenio , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por el Sr. Arsenio , por tanto, se configuran como participaciones preferentes y subordinadas, y así se hace constar expresamente, por lo que se refiere a las primeras, en la orden de compra de 14 de marzo de 2001 (documento número 10 de la demanda) y, por lo que se relaciona con las segundas, en la orden de compra de 22 de noviembre de 2004 (documento número 12; el número 13 incorpora una comunicación del banco mediante la que informa al cliente que ha extraviado la orden de compra de deuda subordinada de 1 de febrero de 2005).

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones se dan por reproducidas. No obstante, se insiste en los rasgos definidores esenciales de tal instrumento financiero conforme a las siguientes consideraciones:

- Conceden a su titular el derecho a una remuneración predeterminada, de carácter fijo y no acumulativo, condicionada a la existencia de beneficios distribuibles.

- Los titulares de participaciones preferentes carecen de derechos políticos (salvo en situaciones excepcionales, y de forma limitada). Tampoco poseen derechos de suscripción preferente, en el caso de nuevas emisiones de participaciones.

- Son títulos que tienen carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizados (rescatados) a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.

- En cuanto al orden de prelación en caso de liquidación o disolución del emisor, las participaciones preferentes se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y por delante tan solo de las acciones ordinarias, lo que ha provocado que un sector de la doctrina las califique de 'ultrasubordinadas'.

- La inversión es perpetua, es decir, el cliente no la puede recuperar. En efecto, al tratarse de un valor perpetuo, el inversor no tiene, salvo situaciones excepcionales, el derecho a la restitución del valor nominal, al igual que sucede con una acción, de modo que la cotización es el único mecanismo susceptible de proporcionar una 'salida' al inversor. La limitada liquidez con la que contaban estos valores, condicionada también por el propio carácter de un inexistente mercado de renta fija, implicó que la mayoría de los inversores se vieran 'atrapados' con este producto.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

Por su parte, la denominada financiación subordinada (obligación o deuda) estaba sancionada también por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, normativa esta última derogada -con excepción de las disposiciones relativas a empresas de servicios de inversión-, por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo. El artículo 90.2 del Decreto 216/2008 -precepto que ha permanecido vigente tras el Real Decreto 84/2015- establece las condiciones que deben cumplir las financiaciones subordinadas para considerarse recursos propios.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada son valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Se trata de instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Dado que las participaciones preferentes y la financiación subordinada constituyen instrumentos complejos -así las conceptúa la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables a los contratos litigiosos, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.-El deber de información previa y adecuada en los productos financieros complejos

La pretensión de nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada y de participaciones preferentes se formula por la representación de Don Arsenio a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquel no percibiera la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban.

Tal consecuencia se imputa a 'Catalunya Banc, S.A.', y así se recoge expresamente en la sentencia de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes y la deuda subordinada constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes y de deuda subordinada llevadas a cabo con posterioridad al año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

QUINTO.-Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre los productos contratados

Procede, pues, verificar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes y la financiación subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la juzgadora de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al cliente, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No consta, por lo pronto, que se entregase al cliente documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. El único rastro documental que obra en autos sobre la contratación de las participaciones preferentes en el año 2001 es la orden de compra de fecha 14 de marzo de 2001 (documento número 10 de la demanda), aparte del denominado contrato de cuenta de valores, que de forma inexplicada se suscribió en dos ocasiones -la primera de ellas coincidiendo con la fecha de la primera orden-, y que en todo caso se integra por inespecíficos términos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes.

Es cierto que en la orden de compra se incorpora la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden, manifestando tener a su disposición con anterioridad a la firma de esta orden el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de la emisión de participaciones preferentes del emisor', pero no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Y en cuanto a la 'puesta a disposición' del folleto informativo, ha de recordarse, como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

En relación con la deuda subordinada, únicamente consta incorporada a autos la orden de compra de 22 de noviembre de 2004 (documento número 12 de la demanda), ya que, como se dijo, 'Catalunya Banc, S.A.' no pudo entregar al cliente ninguna documentación acreditativa de la adquisición de deuda subordinada de 1 de febrero de 2005 aduciendo su extravío (documento número 13). En la precitada orden de compra se echa también en falta alguna advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la mención de que la deuda subordinada, a los efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, se sitúa detrás de todos los acreedores comunes, y nuevamente la insuficiente fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia' de la operación.

En la misma orden de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como conservador, se expresa que su vencimiento se fijaban el año 2020 y se apostilla que 'son productos indicados para inversores que quieren asumir poco riesgos o con un plazo de inversión muy corto'.

Aducía la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega al cliente, además de las órdenes de suscripción, de los folletos informativos de las emisiones (documentos números 5 y 6 de la contestación), y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco al Sr. Arsenio .

En cuanto a lo primero, los folletos informativos, además de incorporar copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, no aparecen firmados por el cliente, por lo que no puede presumirse ni que se le hiciera entrega de los mismos ni que llegase a ser conocedor de su contenido.

Y por lo que atañe a la presunta información oral, ninguno de los empleados de 'Catalunya Banc, S.A.' que depusieron como testigos durante el acto del juicio aportó dato ilustrativo alguno en torno a la información que pudieron suministrar al Sr. Arsenio y a su difunta esposa. El señor Oscar , director de la oficina cuando se contrataron las participaciones preferentes en 2001, admitió que las consideraban 'un producto de ahorro, de persona ahorradora, no de riesgo', y que no informó al cliente de la posibilidad de perder el nominal de la inversión porque 'entonces era impensable'; agregó que se solía comentar a los clientes que existía un mercado secundario donde podía recuperarse rápida y fácilmente la inversión, y que con el tiempo se ha comprobado que se trataba de productos que no eran convenientes ni adecuados para personas del perfil del Sr. Arsenio .

En análogos términos se empleó el también testigo y empleado de la apelante Sr. Ruperto , quien añadió que frente a los clientes se otorgaba a las participaciones preferentes un tratamiento análogo a los depósitos a plazo. Prueba de ello es que con ocasión de la primera suscripción de participaciones preferentes el actor y su esposa contrataron de forma simultánea, como se dijo, un depósito a plazo mediante la firma de un formulario prácticamente idéntico al de las participaciones, lo que sin duda debió de inducir a confusión a los clientes acerca de los distintos riesgos y naturaleza. de uno y otro producto financiero

Ninguno de los precitados testigos pudo asegurar tampoco que los suscriptores recibieran los folletos informativos de las emisiones en el momento de las contrataciones.

Se argumentaba en el escrito de recurso por la representación demandada que 'Catalunya Banc, S.A.' no se comprometió frente al Sr. Arsenio a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar las órdenes de compra impartidas por aquel. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no solo no es presumible que una persona sin formación académica ni financiera como el Sr. Arsenio tomara la iniciativa para la contratación de las participaciones preferentes o la deuda subordinada, sino que además en la demanda inicial se aseguraba precisamente que fueron los empleados del banco los que, por la relación de confianza que les unía con el actor, ofrecieron a este la contratación de los títulos, y lo cierto es que tal afirmación fue corroborada durante el acto del juicio por los empleados de la entidad apelada.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

De este modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación, el Tribunal Supremo cataloga como 'servicio de asesoramiento financiero' el mero ofrecimiento, por parte de los empleados de la entidad bancaria y en virtud de la relación de confianza que les pueda unir con el cliente, de un producto financiero destinado a paliar el riesgo de fluctuación de un parámetro introducido como referencia de una relación contractual, hipótesis en la que, conforme a lo expuesto, la entidad bancaria 'debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, partió, como se ha expuesto, de los empleados de la propia entidad.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes y deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a los clientes -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que Don Arsenio y su esposa fueran ilustrados sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Aquel déficit probatorio sobre la información suministrada no puede justificarse, como se pretendía por la recurrente, por la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de cinco años, ya que las entidades financieras deben acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se les dirija.

Y si no consta que el cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los escasos documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

SEXTO.-Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquel acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma resolución que 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, el Sr. Arsenio no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de aquellos instrumentos financieros.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que el actor apelado no se hubiera decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por el Sr. Arsenio resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que le indujo a error sobre el contenido de los contratos que suscribían al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes a los mismos, en los términos expuestos. Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ).

Debe corroborarse, pues, la decisión de la juzgadora de instancia por la que declaraba la nulidad de las operaciones de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritas en los años 2001, 2004 y 2005.

SÉPTIMO.-Efectos de la declaración de nulidad: restitución de prestaciones. Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación o confirmación tácita del negocio nulo

La entidad recurrente argumentaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultan inviables por cuanto los títulos de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada ya no existen por haberse transmitido, y que tal transmisión, inserta en el canje de las participaciones por acciones de 'Catalunya Banc, S.A.' (cfr. documentos números 18 y 19 de la demanda), encarna una convalidación tácita del negocio y comporta que el actor carezca de acción para impetrar aquella nulidad.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, debe descartarse que el referido canje y ulterior venta encarnen una convalidación tácita de los contratos originarios porque tal mecanismo de exclusión de la acción de invalidación requiere del conocimiento de la causa de la nulidad por parte de quien desarrolla un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla y además que la misma haya cesado, conforme establece el artículo 1.311 CC , y lo cierto es que no consta que el Sr. Arsenio fuera consciente, durante el plazo de vigencia de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, de la concurrencia de una causa susceptible de determinar la nulidad del negocio. La ausencia de objeción por su parte resulta intrascendente a los pretendidos efectos confirmatorios desde el momento en que durante el plazo en que pudo haber adoptado aquella conducta pasiva sobre la eventual invalidez del negocio aún no había llegado a ser conocedor, como se ha expuesto, de la potencial causa de nulidad que afectaba a las órdenes de compra de los títulos.

Por otra parte, las operaciones a las que se viene haciendo referencia distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por el cliente, y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquel fue consciente de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

El canje de los títulos y la ulterior venta de las acciones recibidas, por tanto, únicamente se explican como una opción a la que el cliente no tuvo más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se dijo, nunca se le advirtió con carácter previo a la firma- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede lucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

Tampoco la percepción de rendimientos constituyó confirmación, sino ejecución y cumplimiento del objeto de la inversión. Podría discutirse la existencia de confirmación si el demandante hubiera tenido conocimiento de la naturaleza de los títulos que adquirió y, no obstante, se hubiera mantenido en la inversión en un momento en que tuviese completa posibilidad de deshacerla sin pérdida del capital. Pero la simple percepción de los rendimientos no constituye acto confirmatorio alguno que impida ejercitar la pretensión de anulación.

OCTAVO.-El pago del interés legal desde la fecha de la contratación como efecto inherente a la declaración de nulidad

El último motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.' se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a abonar al actor los intereses legales del capital invertido, computables desde las respectivas fechas de las órdenes de compra. Se aduce al respecto que aquella concesión comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor del cliente.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido, calculados desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil , y además encuentra su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante en cuanto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, debe también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.

Argüía asimismo la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' que la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de los contratos comportaría que el actor percibiría por tal concepto un rendimiento superior a la propia inversión o a la que correspondería a un depósito a plazo fijo, pero ha de insistirse que, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser confirmada en todos sus extremos y por sus propios y atinados fundamentos.

NOVENO.-Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente,confirmarla sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 1.217/2013, promovidos a instancias de Don Arsenio , representado en esta alzada por el Procurador Don Jorge Rodríguez Simón.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.