Sentencia CIVIL Nº 280/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 11/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 11/2016-3ª

Juicio Ordinario núm. 534/2014

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 280/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

MANUEL DÍAZ MUYOR

ELENA BOET SERRA

Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio .

Letrado/a: Sr. Garre.

Procurador: Sra. Pradera.

Parte apelada: Roman , Nazario , Asco de Vida, S.L., Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L.

Letrado/a: Sr. López Ejarque.

Procurador: Sra. Pérez de Olaguer.

Objeto del proceso:propiedad intelectual.

Resolución recurrida: sentencia.

Fecha: 30 de julio de 2015

Parte demandante: Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio .

Parte demandada: Roman , Nazario , Asco de Vida, S.L., Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Eutimio , D. Guillermo , D. Joaquín y de las entidades Ouiche Lorraine SAR y de la entidad BETA ET COMPAGNIE, SAR contra D. Nazario , D. Roman , la entidad ASCO DE VIDA, S.L., la sociedad ADV NETWORK, S.L. y la entidad POPCORN MEDIA, S.L., debo absolver a éstas de la demanda contra ella interpuesta.

Se imponen las costas procesales de este procedimiento a la parte actora».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de mayo pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio , que afirman ostentar derechos sobre las páginas de internet 'Vie de Merde'(en lo sucesivo VDM) y 'fuck my life'(en lo sucesivo, FML), con presencia activa en diversos países, interpusieron una demanda contra Roman , Nazario , Asco de Vida, S.L., Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L., al amparo de lo previsto en la Ley de Propiedad Intelectual, imputándoles haber infringido sus derechos al haber cometido plagio al confeccionar su propia página 'Asco de Vida' (en lo sucesivo, ADV) y al haber publicado un libro con el mismo título en el que se recogían algunas de las anécdotas que los intervinientes en la referida páginawebhabían colgado. También afirmaban querer ejercitar de forma subsidiaria acciones en materia de competencia desleal.

2.Los demandados, al contestar a la demanda, expusieron los siguientes argumentos y medios de defensa:

a) Falta de legitimación activa del Sr. Joaquín y de la entidad Ouiche Lorraine, por cuanto no ostentan derecho alguno en relación con la referida páginaweb.

b) Falta de legitimación pasiva de las sociedades Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L., que no tienen relación alguna con la página web AV y su única relación con los hechos es tener su domicilio social en el mismo lugar que la entidad Asco de Vida, S.L.

c) Falta de originalidad en las páginas web de la parte actora, ya que en el momento en el que nació ya existían otras de similar contenido.

d) La página web de la actora no reúne los requisitos para ser una obra original.

e) Los actores carecen de derechos morales sobre los contenidos, esto es, sobre los comentarios que se cuelgan en la página.

También se opusieron a las acciones ejercitadas en materia de competencia desleal.

3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que no concurría la legitimación activa impugnada y tampoco la legitimación pasiva cuestionada y, en cuanto al fondo, que no concurría el requisito de originalidad ni en la página web ni tampoco en el libro publicado por los actores, razón por la que no podía existir infracción en los actos correspondientes de los demandados. Y, en cuanto a las acciones en materia de competencia desleal, considera que no fueron debidamente ejercitadas, por cuanto no existe ninguna petición en el suplico relativa a las mismas.

4.El recurso de los demandantes imputa a la resolución recurrida:

a) Defectos formales, tales como infracción del deber de congruencia y de la fijación del objeto del proceso en la audiencia previa, así como no incorporar un relato de hechos probados, tal y como exige el art. 209 LEC . Y particularmente expone que en la audiencia previa se subsanó el defecto de la demanda de no haber hecho peticiones en el suplico relativas a las acciones ejercitadas en materia de competencia desleal, así como a la petición de costas.

b) En cuanto a la acción de competencia desleal, que la sentencia considera no ejercitada, el recurso discrepa y afirma que fue objeto de ejercicio expreso en la demanda y los documentos que la acompañaban, en los que se hacía referencia a los actos de confusión y de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, tal y como la demandada reconoció en su argumentación posterior dando respuesta a los mismos. E insiste el recurso en que concurren los actos de imitación del art. 11.2 y 11.3 LCD , los actos de confusión del art. 6 y los de explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD .

c) Cuestiona la apreciación de falta de legitimación activa del Sr. Joaquín y de Ouiche Lorraine SARL alegando que la misma está fundada en las alegaciones vertidas en el juicio oral, de las que resulta que Ouiche es la sociedad editora de la página web FML y encargada de la comercialización internacional del sitio web VDM cuyo plagio constituye el objeto del procedimiento. Y el Sr. Joaquín es coautor de diversas obras en formato papel acompañadas a la demanda (doc. 22).

d) También cuestiona la apreciación de falta de legitimación pasiva de dos de las sociedades demandadas alegando que Memondo es titular de la tienda en línea Appel Store de la aplicación AscoDeVida Oficial y es la única receptora de los ingresos por publicidad generados por esa aplicación. Y Popcorn se encarga de la venta de productos derivados de la página Asco de Vida a través de un enlace o pestaña que se encuentra en la misma página con el nombremerchandising.

e) Existencia de plagio. La originalidad del concepto VDM en enero de 2008, afirman los recurrentes, no dejaba lugar para las dudas. VDM no es solo una idea sino una página web que las demandadas imitan con su sitio ADV.

SEGUNDO.Principales hechos que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes

5.Los hechos sustanciales que la demanda expone son los siguientes:

a) El 10 de enero de 2008 el Sr. Eutimio y el Sr. Guillermo lanzaron en Internet el sitio webVie de Merdey en abril del mismo año se unió al proyecto el Sr. Joaquín con el propósito de internacionalizar la creación.

b) A la vista del éxito obtenido, un año más tarde, en 18 de enero de 2009, los tres lanzan la versión inglesa FML. Y posteriormente abrieron otras páginas con el mismo contenido en Alemania, Federación Rusa, Suecia, Italia, Rumanía, etc.

c) El concepto esencial y básico de todas esas páginas consiste en brindar la posibilidad al usuario de contar sus infortunios del día a día en historias breves, que comienzan con el término hoy o su correspondiente en cada lengua y finaliza con VDM o FML, según la versión.

d) Otros elementos básicos del formato lo representan las votaciones de los internautas a las historias seleccionadas, que hacen que pierdan o ganen popularidad.

e) La página está dividida en secciones (amor, dinero, trabajo, salud, sexo o inclasificable) y esta idea se afirma que era en enero de 2008 totalmente inédita e innovadora, ya que ninguna obra existía en aquella fecha con tales elementos de originalidad, razón por la que el éxito fue rotundo, hasta el punto que desde su creación el sitio web VDM ha generado 495 millones de visitas y FML 644 millones de visitas.

f) La sociedad Beta et Compagnie es la editora del sitio web VDM y la sociedad Ouiche Lorraine lo es de FML. Los Sres. Eutimio , Guillermo y Joaquín son gerentes o asociados de las sociedades Beta y Ouiche.

g) La paternidad de la obra inicial corresponde al Sr. Eutimio , asistido por el Sr. Guillermo , respecto a VDM y los dos anteriores y el Sr. Joaquín del portal FML.

h) Las anécdotas publicadas en VDM y FML han dado origen a numerosas publicaciones en soporte papel (libros o tebeos) desde 2008 en todo el mundo, con un total de 400.000 ejemplares vendidos en Francia y más de un millón en todo el mundo.

i) VDM y FML son también marcas registradas y, con el fin de reforzar la protección, los demandantes registraron las marcas en el Instituto de la Propiedad Intelectual francés.

j) El 23 de abril de 2009 surgió la página de los demandados 'Asco de Vida' (ADV) creada por los Sres. Nazario y Roman y editada por ellos hasta la creación de la sociedad Asco de Vida, S.L. en 2011. Esta página toma exactamente el mismo formato creado originariamente por los demandantes, tanto en el funcionamiento del sitio, como en disposición, grafismo, procedimiento literario, tipografía, ergonomía. Las historias empiezan por hoy y terminan por ADV y ofrecen a los internautas la posibilidad de votar las historias y sus menús presentan la misma letra (Lúcida grande), establece las mismas categorías de anécdotas y tiene los mismos enlaces e incluso algunas de las historias publicadas son las mismas previamente publicadas en VDM, tan solo traducidas. La página, se afirma, es una mera traducción de la suya.

k) En el propio sitio web de los demandados afirman que 'después del rotundo éxito de Ascodevida.com en sus versiones inglesa y francesa llega la versión española para que ningún hispanohablante se pierdael último hit de internet'.Y en una entrevista periodística reconocieron que la idea original proviene de la VDM, la web homónima en francés, que había conseguido en dos años ser una de las páginas más destacadas en Francia.

l) Los creadores de ADV han publicado y vendido una obra en soporte papel en la que figuran como autores de la publicación y en la que también se aprecian importantes plagios de textos de la previa edición francesa de los demandantes. De hecho, a requerimiento de los demandantes, han terminado retirando la obra.

m) Los demandados también han registrado una marca (Asco de Vida), que es mera traducción al español de FML e incluso existen aplicaciones móviles para ADV como las que los actores lanzaron antes para VDM y FML.

n) La actividad parasitaria de los demandados, expone la demanda, tiene como único objetivo usurpar la identidad de los demandantes, lo que constituye un acto de competencia desleal.

ñ) El Sr. Nazario incluso ha reconocido, en fecha 27 de octubre de 2010, haber solicitado licencia de explotación a la que los demandantes no respondieron siquiera.

o) Los demandantes interpusieron una demanda civil en Francia, ante los tribunales de París, ante los que los demandados alegaron incompetencia de jurisdicción, que fue aceptada por el tribunal remitiendo a las partes a los tribunales de Barcelona. Ante los tribunales de Barcelona interpusieron una querella criminal de la que está conociendo el Juzgado de Instrucción 23, que no la admitió a trámite, razón por la que se presentó el correspondiente recurso de apelación.

6.La contestación a la demanda niega originalidad y novedad en las obras invocadas y argumenta que:

a) Las funcionalidades que ofrecía la página en el momento de la interposición de la demanda no eran las que tenía originariamente sino que se han ido introduciendo a lo largo de años.

b) La propia idea de crear una comunidad en la que se comparten confesiones, molestias y momentos vergonzosos era común en la red hasta diez años antes de que los demandantes crearan su sitio web. Cita en ese sentido: Bashfr.org (2005), Jemmerde.free.fr (2005), www.jenaimarre.fr (2007), www.lahonte.fr (2006) o www.javoue (1998). VDM se inspira o copia ideas directamente de esas otras páginas web.

c) Los rasgos característicos del sitio web de los actores han sido tomados de otras páginas web previas. Así: i) que las historias comiencen y terminen de forma característica (Hoy y ADV) es común a otros sitios web anteriores (Bashfr, Jemmerde.free, jenaimarre, javoue, etc.; ii) la posibilidad de que los internautas voten las mejores historias es también una característica popular en muchos otros sitios web; iii) la tipología del sitio y los menús resultan habituales en el sector; iv) los enlaces con Twiter y Facebook son completamente usuales en todas las página del mundo.

7.La resolución recurrida llega a las siguientes conclusiones que conciernen a las alegaciones fácticas:

a) La comparación entre las páginas web de las partes no permite concluir que tengan una apariencia gráfica similar sino todo lo contrario. Ni el color ni la forma de las letras muestran parecidos.

b) Es cierto que ambas páginas tienen las mismas secciones (amor, sexo, trabajo...) y que ambas ofrecen a los internautas la posibilidad de votar, si bien esas características son completamente comunes a otras muchas páginas de internet.

c) Los mensajes de los usuarios que las actoras afirman que han sido copiados en la página de las demandadas no cuentan con protección en el art. 10 LPI y los actores no serían autores de los mismos.

d) Los libros editados presentan una apariencia distinta y, en cualquier caso, tampoco pueden ser considerados los demandantes como autores de los comentarios que los mismos recopilan.

e) Las páginas de cada una de las partes en realidad no constituyen otra cosa que un foro de internet con una determinada temática (compartida con otras muchas páginas) y cuya estructura no cuenta con originalidad suficiente merecedora de protección.

TERCERO. La página web como objeto de protección

8.Como hemos dicho en la reciente Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 (RA 82/2016) «...en términos generales, para que una web pueda ser protegida como obra ha de reunir los requisitos exigidos por el artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual , esto es, ha de tratarse de una creación intelectual original. Es necesario, por tanto, que la obra sea producto del esfuerzo creativo de su autor y que cumpla con el requisito de la originalidad. Tanto el llamado interface, el diseño gráfico o el propio contenido de la web puede merecer la consideración de obra de propiedad intelectual, aunque tenga difícil encaje en alguna de las enumeradas en el citado artículo 10».

9.Y, como también hemos dicho de forma reiterada, la LPI no protege las ideas, principios, teorías, sistemas o métodos que, de una u otra forma, puedan integrar el contenido de una obra protegida por el derecho de autor, sino sólo aquello que se plasma en un soporte formal de cualquier tipo.

10.Una página web es una obra compleja o compuesta pues, hasta las más simples, utilizan diversos modos de expresión, aunque el soporte (electrónico) sea único. Que cada uno de los elementos integrantes de la página web pueda protegerse, caso de ser original, de forma independiente o autónoma por el derecho de autor (y por otras normativas, como la legislación sobre marcas o dibujos industriales), no ofrece discusión.

11.Aunque, en sentido propio, las páginas web no son una clase de obra, sino que constituyen una forma de divulgar contenidos; por tanto, se protegen las creaciones originales de carácter literario, científico o artístico que contenga la página, pero no ésta como tal.

12.Podemos distinguir tres componentes esenciales a proteger, entre el conglomerados de elementos que integran una página web: (i) el diseño o apariencia gráfica (interfaz de usuario), (ii) el código fuente necesario para funcionar y (iii) los contenidos. La interfaz, si es originalidad, queda protegida como creación artística por la Ley de Propiedad Intelectual, si bien esta protección cubre sólo su apariencia estética. El código fuente podría protegerse mediantecopyrightcomo programa de ordenador, al que se aplica una regulación específica en la LPI. En cuanto al contenido, algunas webs (directorios, buscadores), podrán considerarse bases de datos gozando de la protecciónsui generisque la LPI prevé. Otros contenidos originales gozarán de la protección correspondiente según el tipo de obra: música, fotografías, escritos, etc.

13.En nuestro caso, tal y como razona la resolución recurrida con acierto, y el recurso no cuestiona, no se ha invocado por la parte actora que la violación esté referida al código fuente necesario para funcionar. Y los contenidos consisten, en sustancia, en textos escritos por terceros ajenos a titulares de la explotación de la página, razón por la que los actores no pueden pretender invocar su protección. En suma, por tanto, la obra por cuyo plagio se interpone la demanda ha de ser la interfaz de usuario, es decir, el diseño o apariencia gráfica que presenta la página. Solo a ellos podremos referir, por tanto, nuestro examen, relativo a si ha existido la infracción que la actora imputa a los demandados.

CUARTO. Sobre la originalidad

14.Para que la obra merezca protección a través de las normas de la Ley de Propiedad Intelectual es preciso que sea una creación humana original (art. 10.1 TRLPO). Sobre el requisito de la originalidad, hemos recordado en sentencias anteriores (entre otras, la de 29 de septiembre de 2005 o la de 15 de septiembre de 2011 -ECLI ES:APB:2011:13679-) que la discusión doctrinal ha girado sobre si la originalidad exigida en la LPI ha de ser subjetiva (singularidad, no haber copiado una obra preexistente, haber sido creadaex novo) u objetiva (novedad objetiva, creación novedosa, haber creado algo distinto a lo ya existente, especificidad, singularidad, altura creativa). Tradicionalmente imperó la concepción de la originalidad subjetiva por parecer criterio aceptable para las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura...), ya que la creación implica cierta altura creativa. Este mismo criterio puede ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador ( artículo 96.2 TRLPI ). Sin embargo, actualmente debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor y se reconocen a éste derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad, que precisa una novedad en la forma de expresión de la idea, un cierto grado de altura creativa.

15.La resolución recurrida ha negado que las páginaswebde los demandantes cumplan con ese requisito de originalidad, afirmando que se trata de un simple foro de internet con una determinada temática (que comparte con otras muchas páginas de internet) y que no cuenta con la originalidad suficiente para ser merecedora de protección.

16.El recurso cuestiona tal apreciación con los siguientes argumentos:

a) Difícilmente podría citarse un solo ejemplo que corresponda con la disposición típica de VDM en 2008.

b) La prueba practicada permite identificar las páginas de los demandantes como un fenómeno mundial (más de 5 millones de visitas en un solo día en FML), por tanto, no es una mera idea.

c) Los demandados admiten que su fuente de inspiración fue la página de los actores e incluso pretendieron obtener una licencia.

Valoración del tribunal

17.Ninguno de los argumentos que ofrece el recurso creemos que sea relevante para justificar la originalidad de la obra que los demandantes afirman que los demandados han infringido. Igual que la sentencia de instancia, no apreciamos que la web de la demandante sea especialmente creativa u original. Su diseño es similar a otras muchas páginas webs y no acertamos a entender siquiera en qué radica la originalidad de la interfaz de las páginas de los demandantes, único objeto al que debemos referir el examen de la originalidad por las razones que antes hemos explicado.

18.Los recurrentes, antes demandantes, se obstinan en argumentar exclusivamente sobre la originalidad de la idea, lo que constituye un dato completamente irrelevante, al menos a los efectos que ahora examinamos, esto es, si la obra que se afirma infringida reúne el requisito de la originalidad. Pero nada relevante aporta el recurso sobre la originalidad de la presentación estética de la página o interfaz, que es a lo único que podemos entender referida la imputación de plagio, según hemos anticipado. Y que la idea haya sido exitosa no cambia las cosas, pues lo necesario es que la obra sea original, lo que es una cuestión bien distinta.

QUINTO. Sobre el plagio

19.Aunque fuera posible atribuir a la página web de los demandantes originalidad (lo que hemos visto que no es el caso), no creemos que exista infracción porque la interfaz de una y otra páginas es distinta. La demanda no se preocupa siquiera de comparar la presentación o aspecto exterior de las páginas de una y otra parte porque se centra exclusivamente en lo irrelevante a efectos del plagio imputado, la idea que las inspira. Y tampoco el recurso justifica el plagio desde esta perspectiva, insistiendo exclusivamente en que se ha copiado la idea. Ello permite descartar completamente la existencia del plagio que los actores imputan a los demandados, por más que pueda ser cierto que se inspiraron en la idea de los actores y que copiaron de ellos incluso algunas de las formas de realización, tales como las historias cortas, el inicio y finalización por términos caracterizadores, etc. Todo ello forma parte de la idea, cuya imitación es libre, no de la interfaz, que es lo único que tiene protección desde la perspectiva de la Propiedad Intelectual.

SEXTO. Sobre las acciones en materia de competencia desleal

20.La resolución recurrida se refiere de forma muy escueta a las acciones en materia de competencia desleal, para considerar que las mismas no se ejercitaron porque el suplico de la demanda no contiene petición alguna relativas a ellas y la demanda se limita a citar en su página 21 tres preceptos de la LCD que afirma vulnerados.

21.El recurso afirma que la acción fue objeto de ejercicio expreso en la audiencia previa y que los hechos de la demanda se referían a los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, tal y como se deduce de la contestación hecha por la demandada. Alega el recurso que están debidamente justificados los actos de imitación de los arts. 11.2 y 11.3 LCD , los actos de confusión del art. 6 LCD y los actos de explotación de la reputación ajena del 12 LCD y afirma que son los hechos los que determinan las pretensiones de las partes, no el suplico, y de los hechos de la demanda se derivan claramente actos de confusión, engaño, parasitismo y explotación de la reputación ajena.

22.Los demandados afirman que la actora no ejerció acción alguna de competencia desleal y que ninguno de ellos aceptó la modificación de la demanda hecha en la audiencia previa. También alega que, caso de que fuera posible entrar en las mismas, carecen de fundamento.

Valoración del tribunal

23.El examen de la demanda pone de manifiesto los siguientes datos que tienen relevancia desde la perspectiva de la cuestión sobre la que nos hemos de pronunciar:

a) En el encabezamiento se afirma interponer demanda por plagio y, en su defecto, 'competencia desleal'.

b) Las peticiones del suplico fueron las siguientes:

- Reconocimiento de la paternidad de la obra.

- Se ordene el cese de la actividad ilícita, de conformidad con el contenido de los arts. 138 , 139 , 160 y 163 LPI .

- Indemnización de los daños y perjuicios ( arts. 138 y 140 LPI )

- Publicación de la sentencia ( art. 138 LPI ).

c) En los fundamentos de derecho (pág. 21 de la demanda) se afirma lo siguiente: «Respecto de la competencia desleal, tales requisitos objetivos que corresponden a la demanda son:

- Artículo 5 LCD , que considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

- Artículo 6 y siguientes, hechos que dan origen al proceso por competencia desleal: actos de engaño (artículo 7), actos de imitación (artículo 11), explotación de la reputación ajena (artículo 12)».

24.El objeto del proceso se determina en la demanda y excepcionalmente en el escrito de ampliación de la demanda, siempre que el mismo se presente antes de la contestación de la parte demandada ( art. 401 LEC ). A partir de ello, el art. 412 LEC prohíbe cualquier otra modificación ulterior de la demanda, sin perjuicio de la facultad de formular 'alegaciones complementarias' durante la audiencia previa. Tal facultad está regulada en el art. 426 LEC y está referida (obvio es decirlo) solo a 'alegaciones', esto es, justificaciones de hecho o de derecho. De forma absolutamente excepcional el apartado 3 del art. 426 se refiere a peticiones accesorias o complementarias y lo hace para condicionar su admisibilidad a que se admita tal adición por la parte contraria, lo que no ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos.

25.Ante ello, creemos que no le faltan buenas razones a la resolución recurrida cuando considera que la actora no ha ejercitado adecuadamente las acciones de competencia desleal. No bastaba con referirse a ellas en el cuerpo de la demanda sino que era precisa una concreta petición que permitiera conocer el contenido y alcance de la acción ejercitada. La demanda anunció en su encabezamiento la intención de ejercitarlas de forma subsidiaria pero luego omitió hacer solicitud alguna respecto de las mismas.

26.No obstante, advirtiéndose tal contradicción entre el cuerpo de la demanda y el suplico de la misma, el juzgado mercantil debió haber requerido a la parte actora para que subsanara el defecto en el momento de admitir a trámite la demanda, como establece el art. 231 LEC , cosa que no ocurrió. Por ello, la subsanación se hubo de producir durante la audiencia previa, momento en el que consideramos que más que una petición complementaria, lo que hizo la actora fue simplemente subsanar el defecto de la demanda. Aunque mal expresada, la demanda evidencia la voluntad de los demandantes de querer ejercitar las acciones de competencia desleal y así se explica que incluso procedieran a contestarlas los demandados.

27.Si bien creemos que el correcto ejercicio de acciones en materia de competencia desleal exige mucho más que la mera invocación de unos preceptos de la LCD, desconectada del relato fáctico que hace la demanda.

Los ilícitos concurrenciales están enucleados a través de tipos concretos y determinados, cada uno de los cuales, incluido el que constituye la cláusula general del art. 4 LCD , tiene su propia sustantividad y exige un esfuerzo separado de argumentación y concreción en la demanda, esfuerzo que permita a la parte demandada una defensa adecuada.

28.Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular ámbito de la competencia desleal, con el que comúnmente concurren otros, tales como los propios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad ilícita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre ellos la debida correlación sino que la estructura de tipos de la LCD exige que en la demanda se haga un mínimo esfuerzo de integración entre cada uno de los ilícitos concurrenciales que se imputan y los hechos que justifican la infracción. En otro caso, no resulta posible concretar bien cuál es el concreto ilícito invocado y las razones concretas que lo fundan.

29.Por tanto, anticipamos que aunque hayamos considerado que las acciones en materia de competencia desleal deben considerarse ejercitadas, su fundamentación es muy endeble porque la demanda no se ha ocupado con la debida atención a la justificación de cada uno de los ilícitos que imputaba a los demandados. Nos referiremos con mayor detalle a esta cuestión al proceder al examen de cada uno de los tipos.

30.Reiteramos que, además de la cláusula general del art. 4 LCD (aunque mal invocada porque la demanda cita el 5 LCD) la demanda se refiere al artículo 6 y siguientes , esto es, actos de engaño (artículo 7), actos de imitación (artículo 11), explotación de la reputación ajena (artículo 12). El recurso es algo más explícito e imputa a los demandados los siguientes ilícitos:

a) Actos de imitación del art. 11.2 y 11.3 LCD , que fundan en que los demandados han imitado el formato, la creación técnica, artística y estética, la estructura y distribución de contenidos.

b) Actos de confusión del art. 6 LCD , por cuanto han cometido actos que implicaban una asociación de sus servicios a los de los actores, en un afán confusorio.

c) Explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD , al haber hecho referencia en su propio sitio web a 'tras el rotundo éxito de las versiones francesa e inglesa'.

Por tanto, ha prescindido del tipo de la cláusula general.

SÉPTIMO. Sobre los actos de imitación y confusión

31.Como hemos adelantado, el recurso hace referencia explícita a los actos de imitación de los arts. 11.2 y 11.3 LCD e imputa a los demandados haber imitado el formato de la página web, así como la creación técnica, artística y estética, así como la estructura y contenidos. También imputan los demandantes a los demandados actos de confusión del art. 6 LCD y de aprovechamiento de la reputación del art. 12 LCD .

La línea distintiva entre esos tres ilícitos no resulta fácil de trazar, razón por la que estimamos que debemos comenzar el examen de todos ellos de forma conjunta.

32.Los demandados niegan que concurran los requisitos precisos para poder apreciar la existencia de tales actos de imitación desleal, alegan que el apartado 1 del art. 11 LCD parte del principio de la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas y afirma que el sitio web de las demandadas ha sido desarrollado por los Sres. Nazario y Roman , que la marca 'asco de vida' es propiedad de la codemandada Asco de Vida, S.L. y que no se puede inducir a asociación a los consumidores respecto de un tercero que no desarrolla actividad alguna en nuestro país.

Valoración del tribunal

Sobre la actuación en el mercado y la concurrencia entre las partes

33.La parte demandada niega que concurra el requisito de la actuación en el mercado, afirmando que los mercados a los que cada una de las partes dirigen sus productos son distintos, razón por la que realmente no concurren.

34.No creemos que tenga la relevancia que quiere atribuirle la parte demandada al hecho de que el mercado al que los actores y los demandados dirigen sus servicios no sean exactamente coincidentes por el hecho de dirigir los primeros su página a los mercados de lengua francesa e inglesa y los segundos al mercado de lengua española. Lo que debemos examinar es si ambas partes concurren en el mercado con sus servicios, aunque se ofrezcan en lenguas distintas, y creemos que así ocurre, por más que esa concurrencia no sea tan efectiva como la que se produciría en el caso de que se produjera utilizando una misma lengua.

35.Lo relevante, creemos, es que ambas partes actúan en la red de internet, lo que integra en realidad un mercado único, no separado por las lenguas, o al menos no lo suficientemente separado como para que pueda considerarse que se trata de mercados distintos.

36.A ello debemos añadir que las partes han acreditado su voluntad de ampliar su campo de acción mediante el uso de distintas lenguas, además del francés y el inglés, razón por la que la presencia en el mercado de lengua española de los servicios de la demandada podría constituir un obstáculo (en el sentido de que entraña competencia efectiva) para que se pueda instalar la parte actora con una versión en lengua española de su producto.

Necesidad de distinguir entre el ámbito de cada uno de los tipos invocados

37.La jurisprudencia distingue el ámbito de aplicación de los arts. 6 y 12 LCD , por un lado, y del art. 11 LCD , por otro, según la copia e imitación se refiera a las formas de presentación de productos o servicios ( arts. 6 y 12 LCD ) o, propiamente, a las prestaciones ( art. 11 LCD ). La STS 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7202/2010 ) lo expone en estos términos: «el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor 'la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos', se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado».

Y sigue haciéndolo en estos términos: «También se proyecta sobre las creaciones formales, bien que reputadas, el artículo 12 - Sentencia de 19 de mayo de 2.008 -, mientras que el artículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.000 , 7 de julio de 2.006 y 4 de marzo de 2.010 -».

38.Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 (JUR 2004/4073) y constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y el art. 11 LCD , el objeto de confusión en el art. 6 LCD lo constituyen los «medios de identificación empresarial», es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, como suele serlo la forma de envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del establecimiento, etc. En cambio, en el art. 11 LCD el objeto de imitación es la propia prestación empresarial, es decir, el producto o servicio en sí mismo y no sus formas de presentación.

Por tanto, creemos que no existen datos en la demanda que permitan fundar correctamente el ilícito del art. 6 LCD , ya que no se está alegando que los demandados hayan pretendido confundirse con los actores a través del empleo de signos distintivos (marcas y nombre comerciales) susceptibles de generar la confusión. Los actos de confusión que se alegan en realidad están referidos de forma exclusiva a las prestaciones.

La imitación confusoria

39.El art. 11 LCD dispone:

«1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado».

40.Tal y como se expresa en el Preámbulo de la LCD, la deslealtad en el ámbito de la imitación no debe confundirse con lo que resulta incómodo o molesto al competidor imitado. El derecho a imitar no solo permite hacer y comercializar algo similar sino también idéntico a la prestación pionera o imitada, con la única salvedad de que el pionero disponga de un derecho de exclusiva sobre su realización. De ello se deriva que no pueda considerarse desleal la imitación de aquello que no cumple los requisitos materiales y formales para la obtención del monopolio legal que atribuye el derecho de exclusiva. Así, dice la STS de 1 de abril de 2004 (RJ 2004/1964) que la Ley de Competencia Desleal complementa la protección de la legislación sobre propiedad industrial pero no puede suplantarla ni sustituirla.

41.Como recuerda la jurisprudencia, recogida entre otras en la SSTS de 13 de Noviembre del 2012 (ROJ: STS 7656/2012 ) y en las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , y 792/2011 , de 16 de noviembre, el artículo 11 LCD proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia, aunque admite las siguientes excepciones:

i) que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD );

ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD );

y iii) que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD ).

42.También tiene declarado la jurisprudencia que la apreciación de la deslealtad sancionada en el art. 11 LCD debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 437/2002, de 13 de mayo , 580/2007, de 30 de mayo , 1167/2008, de 15 de diciembre ), pues en otro caso quedaría vacío de contenido el principio de libre imitabilidad que constituye el postulado esencial al que responde toda la regulación.

43.En nuestro caso, creemos que es preciso descartar con claridad que la conducta imputada sea susceptible de integrar el tipo del art. 11.3 LCD porque no estamos ante una «imitación sistemática», lo que exigiría que los demandantes hubieran desarrollado una pluralidad de iniciativas y que los demandados las hubieran seguido de forma sistemática, esto es, reiterada. Lo que se imputa en la demanda a los demandados, aunque pueda implicar una reiteración de actos, no supone una pluralidad de iniciativas distintas. Por consiguiente, no puede concurrir el requisito de la reiteración sistemática.

44.Por otra parte, para la apreciación del ilícito concurrencial del art. 11.2 LCD , la jurisprudencia exige la confluencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa [doctrina contenida, entre otras, en la STS 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].

Los tres requisitos positivos son: i) la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos [ SSTS 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )]; ii) la imitación debe serlo de creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, las características propias de estos..., y no de las formas de presentación [ SSTS de 9 de junio de 2003 ; 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio y 22 de noviembre de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 10 y 17 de julio de 2.007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )]; y iii) la idoneidad de esta imitación para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación, constituyendo la asociación «la errónea creencia del destinatario a la vista de las características del producto que proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza» [ SSTS de 11 de marzo de 2.004 y 7 de julio de 2009 (Roj: STS 4441/2009 )].

Los dos requisitos negativos son «que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley» y «que no concurra la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación o del aprovechamiento indebido a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD » [ STS 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].

45.La STS de 5 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1658/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1658) afirma que para que concurra el tipo del art. 11.2 LCD '(e)s necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina «singularidad competitiva» o «peculiaridad concurrencial» que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio , y 1167/2008, de 15 de diciembre '.

46.En nuestro caso, aunque es dudoso que pueda existir riesgo de confundibilidad, creemos que no concurre el requisito de la singularidad competitiva que cualifica el riesgo de confusión del art. 11.2 LCD . Esa singularidad competitiva (la relativa al riesgo de confusión) o peculiaridad concurrencial consiste en aquellas características de la prestación imitada que es reconocida en el tráfico como indicador de procedencia empresarial y en nuestro caso no creemos que las prestaciones de la actora que fueron imitadas por la parte demandada ostenten ese carácter distintivo que sea reconocible por los consumidores destinatarios de las prestaciones y que les haga relacionar entre sí las prestaciones de ambas partes. Más bien nos parece que se trata de prestaciones simples y usuales en otras muchas páginas web.

OCTAVO. Sobre los actos de aprovechamiento y de explotación de la reputación ajena

47.El art. 12 LCD dispone:

«Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares».

48.Los recurrentes consideran que los demandados han infringido el art. 12 LCD al poner en el mercado su propia página web una vez que les constaba el éxito que había tenido en el mercado las de los demandantes. Afirma el recurso que los demandantes decían en su propia página ' tras el rotundo éxito de las versiones francesa e inglesa', lo que evidencia su voluntad de querer aprovecharse de la reputación ajena.

Valoración del tribunal

49.Como señalábamos en la Sentencia de 20 de abril de 2007 , «(e)l artículo 12 de la Ley 3/1991 trata de proteger, además del mercado, al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial o profesional, y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona. Aunque la acción puede ser de cualquier tipo, con tal que tenga aptitud para producir aquél efecto, que la cualifica y define, normalmente consistirá en el empleo de signos distintivos ajenos, notorios o implantados en el mercado y, además, con buena fama o reputación o prestigio. Pero, en cualquier caso, la acción no se refiere a la imitación de las prestaciones, amparadas en su caso por el art. 11 LCD , sino como en el caso del art. 6 LCD a la forma de presentación de las prestaciones que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación'.

50.Los presupuestos para que concurra el ilícito del artículo 12 LCD son: (i) el prestigio o reputación de un tercero, (ii) la realización de un comportamiento apto para lograr un aprovechamiento o ventaja de esa reputación ajena y (iii) que el aprovechamiento sea indebido ( nuestra Sentencia de 24 de abril de 2001 -AC 2001/1035 -).

51.Lo que en nuestro caso creemos que no concurre es el segundo de esos requisitos, esto es, la realización de un comportamiento apto para lograr el aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajenos porque no bastaba con imitar la prestación de ese tercero, que era una prestación que no podemos considerar que fuera conocida en España y que gozara de reputación en nuestro país o en otros en los que la lengua predominante sea el español y porque las manifestaciones que se imputan a los demandados de pretender relacionar su página con las de los actores no creemos que tengan una relevancia significativa como para justificar que pretendieran explotar la reputación ajena.

52.A ello debemos añadir que la denominación que los demandados utilizaban en su propia página web tampoco creemos que fuera un instrumento especialmente apto para explotar la reputación de los demandantes porque, aunque conceptualmente tenga el mismo significado que la denominación que utilizan los actores, creemos que son más significativas las diferencias terminológicas, particularmente cuando el idioma castellano ofrecía alternativas mucho más eficaces de aproximación terminológica a VDM que la que eligieron los demandados con ADV. Y no podemos ignorar que, dado el destino de la prestación, Internet, es mucho más determinante la aproximación terminológica que la conceptual.

53.Tampoco podemos desconocer la cercanía que existe entre las conductas de explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD y las de aprovechamiento de la reputación ajena del 11.2 LCD, así como las dificultades para deslindar el ámbito objetivo de cada uno de esos tipos. Por eso creemos que también debemos analizar las conductas imputadas desde la concreta perspectiva de este tipo, que podemos considerar invocado (aunque de forma genérica o poco precisa).

54.La STS de 17 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1910/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1910) afirma que:

«Para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de ser indebido. La nota genérica de «aprovechamiento de lo ajeno» explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta que parasita el esfuerzo material y económico de un tercero.

»La deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación.

»5.- En la sentencia 675/2014, de 3 de diciembre , afirmamos que, dado que toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.

»En este caso de conducta desleal, se produce una matización del principio de la competencia por los propios méritos y prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal. Ese principio ha de compatibilizarse con el principio de libertad de imitación del art. 11.1 LCD .

»También afirmamos en esa sentencia que el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes y sin permitir que el pionero se afiance en el mercado.

»6.- La jurisprudencia de esta sala (sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre , y la citada 675/2014, de 3 de diciembre ) ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada».

55.En nuestro caso, aunque haya podido existir imitación de la prestación, no creemos que los demandados se hayan ahorrado, de forma significativa, costes de producción o comercialización. Al menos, no tenemos prueba alguna sobre ello (en realidad, ni siquiera alegaciones). Por tanto, sin la concurrencia de ese requisito, no creemos que concurra tampoco el tipo del art. 11.2 LCD .

NOVENO. Sobre la legitimación activa y pasiva

56.Hemos preferido dejar para el final la argumentación sobre la falta de legitimación, activa y pasiva, opuesta en la contestación y acogida por la resolución recurrida. El recurso discute las conclusiones a las que, sobre el particular, llega la resolución recurrida.

57.Entendemos que, dado que el juzgado mercantil ha resuelto sobre el particular en sentencia y no lo hizo en la audiencia previa, se trata de la vertiente sustantiva de la legitimación, no de la procesal. Y resuelto que no existe el derecho ejercitado en la demanda, no tiene sentido alguno referirse a la legitimación, por más que las razones expuestas en el recurso nos puedan parecer fundadas.

DÉCIMO. Costas

58.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 30 de julio de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.