Sentencia CIVIL Nº 280/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 929/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0197515

Recurso de Apelación 929/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 216/2013

APELANTE::D./Dña. Clara

PROCURADOR D./Dña. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ

APELADO::D./Dña. Francisca

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

SENTENCIA Nº 280/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a doce de junio de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 216/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 929/16, en el que han sido partes, como apelante DOÑA Clara representada por la Procuradora Dª Montserrat Rodríguez Rodríguez y asistida de la Letrada Dª Alicia Pérez Gisbert; y como apelado DOÑA Francisca representada por el Procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo y asistido del Letrado D. José Luis García de Mateo Beringola.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 29 de febrero de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Quedesestimando íntegramentela demanda formulada por Dñª. Francisca , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Requejo García de Mateo, contra Dñª. Clara , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Rodríguez, debo declarar y declaro que los daños existentes en el muro de cerramiento y conexos, de la vivienda propiedad de Dñª. Francisca , en la parcela de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, traen su origen en la parcela colindante sita en la CALLE001 nº NUM001 propiedad de la demandada, concretamente por el relleno de tierra y posterior asentamiento, así como la presencia de vegetación e inexistencia de muro de contención, condenándole a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Asimismo debo condenar y condeno a la demandada a la obligación de hacer a su costa un muro de contención en su parcela junto a la contigua propiedad de la actora, y a la demolición en toda su extensión y reconstrucción del muro de cerramiento afectado, propiedad de la actora, conforme a las partidas de ejecución contempladas en el informe del perito Sr. Argimiro . Tales obras deberán iniciarse en un plazo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia.

Debo condenar igualmente a la demandada al pago de las costas procesales.'

En fecha 21 de junio de 2016 se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la Sentencia 126/16, de 29/02/16 , en el sentido contenido en el Antecedente Segundo de la presente resolución.

(...ANTECEDENTE SEGUNDO: La referida resolución contiene el siguiente error: donde dice en el Fallo 'Que desestimando íntegramente la demanda' debe decir 'Queestimando íntegramentela demanda', tal y como se desprende de la lectura íntegra del fallo.)'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación, con traslado a la adversa formulando oposición que fueron tramitados remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.-En esta alzada, para cuyadeliberación, votación y fallose señaló el día9 de junio de 2017,se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sigue el presente procedimiento por acción de la demandante en base al art. 1902 CC por daños continuados causados en el muro de su propiedad.

SEGUNDO.-La Sentencia de 29 de febrero de 2016 , estima la demanda considerando probado la existencia de daños por relleno de tierra y considerando probado que el demandado es responsable de ese relleno de tierra. Estima la demanda declarando que los daños en el muro del demandante tienen su origen en la parcela del demandado por el relleno de tierra y posterior asentamiento y condena a la demandada a la obligación de hacer a su costa un muro de contención en su parcela y a la demolición y reconstrucción del muro afectado.

TERCERO.-Se alegan como motivos del recurso.- Se presenta recurso por la parte demandada alegándose error en la valoración de la prueba por considerar que no existe elevación del terreno, que no existe inversión de carga de la prueba por riesgos, por considerar que el muro del demandante está mal hecho y debió prever que el vecino iba a rellenar, por considerar que ambas parcelas variaron, que el muro del demandante tenía doble función de separación y contención por su altura, que el muro del actor está mal hecho sin intervención técnica de arquitecto, por considerar que se debe hacer muro en la parcela del demandante, por considerar que el relleno no supuso elevación del terreno, que tendría mismos daños si se acumulase agua y piedras desprendidas, por existir otras posibles causas de los daños en el muro , impugna la intervención en todo el muro por considerarla excesiva pudiendo intervenirse en parte del muro suponiendo un enriquecimiento injusto para el actor la realización de un muro mejor que el actual y también teniendo en cuenta que no se ha valorado la depreciación.

CUARTO.-Se debe mantener la acertada valoración probatoria y acertada aplicación del derecho realizada en Primera Instancia por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio. Se considera que no existe arbitrariedad, ni resulta la misma irracional o ilógica. Tampoco se produce indefensión alguna a la parte al expresarse por el Juez de Primera Instancia los parámetros y criterios en base a los cuales realiza la valoración probatoria, no resultando la misma arbitraria ni discrecional no procede revisar la misma. Así se expresa en la Sentencia los criterios y circunstancias en los que se basa para realizar tal valoración probatoria. Aparece de actuaciones como prueba la documental aportada con demanda y resulta igualmente como prueba fundamental la práctica de cuatro pruebas periciales y declaraciones.

Por la parte actora se acciona en base al art. 1902 CC , es necesario destacar que si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina del Tribunal Supremo y la científica vienen proclamando que la misma puede inducirse, a través de una adecuada interpretación de las normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual ( arts. 1902 y ss.) y de los postulados de la buena fe, que se obtiene por generalización analógica de lo normado en los arts. 590 y 1908 del referido Texto Legal , pues es regla fundamental que «la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina» ( SSTS 17 de febrero de 1968 y 12 de diciembre de 1980 ). Siendo igualmente pronunciamiento jurisprudencial reiterado que, en los mentados casos, la protección de los derechos, como sin duda es el dominio, no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya ocasionados, sino que también ha de extenderse a la adopción de las medidas precisas para que la inmisión ilícita no se prolongue en el tiempo en sucesiva lesión del derecho ajeno ( SSTS 23-12-1952 , 5-4-1960 , 14-5-1963 y 12-12-1980 ), señalando, en este sentido, las Sentencias de dicho Alto Tribunal de 30 de mayo de 1997 y 16 enero 1989 , que son competencia de la jurisdicción civil tanto «el resarcimiento del daño como, en su caso, la adopción de las medidas para evitarlo o ponerle fin».

El supuesto que nos ocupa corresponde a la regulación de las relaciones de vecindad, teoría que enfoca de una manera concreta la manera más equitativa de componer equilibradamente la inevitabilidad de este tipo de fenómenos entre vecinos, dentro del marco del ejercicio limítrofe de los derechos dominicales de los mismos. Se debe poner el acento en la necesidad de prohibir tan solo las ilícitas, que son aquellas que rebasan los límites de la normalidad del uso o de la normal tolerancia. El límite de lo tolerable no aparece positivizado. Tampoco existen al respecto criterio jurisprudenciales estructurados. Esto aboca a la necesidad de que sean los propios Tribunales los que lo determinen en cada caso concreto.

QUINTO.-Por las partes es consentido y no es controvertido ni objeto de recurso que el muro existente entre la parcela de Doña Francisca de la CALLE000 nº NUM000 y la CALLE001 nº NUM001 de Doña Clara pertenece con carácter privativo a Doña Francisca y a la parcela de la CALLE000 nº NUM000 .

Partiendo de este hecho tan fundamental se debe centrar la cuestión señalando que no estamos ante un supuesto de medianería pues no existe muro o seto medianero sino muro propiedad exclusiva del demandante ( CALLE000 ). El demandado ( CALLE001 ) no tiene ningún título para usar ese muro, así se deben rechazar cuantas alegaciones se hacen en el sentido de que el muro está mal construido o debía prever que el vecino iba a acumular tierra. El muro construido por el actor ( CALLE000 ) cumple bien y de forma suficiente la finalidad para el que lo construyo su propietario. Es un muro propiedad privativa de CALLE000 y sirve para los solos fines de la CALLE000 , como son su separación de fincas y un pequeño rebaje de 30 centímetros, siendo perfectamente útil y válido para tales finalidades. En este sentido el actor tiene un muro construido de forma privativa para la finalidad privativa de su finca sin que necesitase más muro o muro de otro diseño y que poseía la altura que creyó necesaria para dar intimidad a su casa.

Por otro lado el demandado ( CALLE001 ) posee una finca que terminaba en un terraplén, el demandado podía disfrutar libremente de su finca en parte recta y en parte en terraplén (o cuesta) poniendo plantaciones muro verde etc. En tal sentido era libre de disfrutar de su propiedad en la forma que se le entregó. Sin embargo el demandado ( CALLE001 ) decidió acumular tierra (cuña) para hacer desaparecer el terraplén y disfrutar en línea recta toda la parcela (allanar). El demandado ( CALLE001 ) podía y debía haber construido un muro para sujetar o contener estas tierras de su parcela (más aun cuando pensaba poner una piscina con el peso y empuje que supone tal volumen de agua). El demandado ( CALLE001 ) decide (por ser más barato o por razón que desconocemos) apoyar su tierra en el muro privativo y propiedad del actor ( CALLE000 ). El demandado no tenía ni tiene ningún derecho a apoyar sus tierras en el muro 'privativo' del vecino, si quería acumular tierras debía pensar la forma de sujetarlas sin que el vecino tenga obligación de soportarlas. En tal estado de cosas vemos que no existe ni existió servidumbre voluntaria alguna que se hubiese impuesto con anterioridad por el propietario común antes de venderlas y separar ambas fincas. Por el vendedor original se pudo constituir y hacer nacer esas servidumbres voluntarias que hubiese establecido por signos externos pero en ningún caso se hizo.

Así encontramos que el demandado ( CALLE001 ) para allanar necesita apoyar sus tierras (y sus cargas) y lo hace en el muro privativo del actor ( CALLE000 ), sin que tenga el actor obligación de soportarlas en su muro privativo excediendo de la norma tolerancia entre vecinos. Esta mayor carga como señalan los peritos ha dañado un muro que no era y nunca fue para contener las tierras del demandado ( CALLE001 ). El demandado decide ahorrarse el coste y ganar terreno no construyendo muro en su finca sin que tenga derecho de exigir al actor ( CALLE000 ) que su muro privativo reúna o prevea unas condiciones para las que no fue diseñado.

El muro del actor ( CALLE000 ) cumple bien su finalidad de separar y soportar rebaje de 30 centímetros. El actor si quiere acumular relleno de la cuña hasta el nivel de allanamiento de su parcelo (1,50 metros) debió construir muro para sujetarlas. Tampoco se puede, como se pretende por el demandado ( CALLE001 ), que el muro se construya en la parcela del actor ( CALLE000 ) y ello por considerar que eso solo sería posible si el demandado ( CALLE001 ) pagase el precio de los metros cuadrados que pretende ocupar de CALLE000 y este consiente.

El demandado alega no existir elevación de terreno ni de nivel de su parcela, sin embargo lo anterior no es real, sino una mera interpretación forzada de los hechos. Es no discutido que su parcela no terminaba en línea recta sino que los últimos metros eran en terraplén. Es decir recta y luego terraplén en últimos metros. Poner en línea recta o elevar el nivel del terraplén a la línea recta es una clara elevación de terreno (no en el total de la parcela pero si en esos concretos metros de terraplén que estaban por debajo del nivel de parcela), es una acumulación de tierras y relleno de 'cuña', por lo que evidentemente supone subir la cota o el nivel de terreno en esa cuña para conseguir convertir un terraplén cuesta abajo en una línea recta y aprovechar al máximo su terreno.

Es fundamental reiterar que no existe muro medianero sino muro privativo, y tampoco existe servidumbre voluntaria previa a la venta de las parcelas establecida por el constructor.

Los propietarios de las dos fincas no hablaron para hacer un muro medianero que sirviese a ambas fincas.

El demandante realizó muro privativo y el demandado pretende disfrutar su finca sin realizar muro de tipo alguno, eso sí aprovechándose del muro del demandante.

Lo anterior será posible cuando el uso que pretenda realizar del muro privativo no invada el derecho de propiedad exclusivo y excluyente del actor sobre su muro privativo. El acopio y acumulación de tierras excede de forma clara ese uso permitido, suponiendo una invasión e inmisión en la finca vecina. La invasión o inmisión resulta incluso de la inclinación que resulta del muro y que se ha generado sobre la finca del actor invadiendo incluso el vuelo del actor.

SEXTO.-Así recordar que conforme el art. 348 CC la propiedad es el derecho de gozar de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en la ley, por lo que siendo el muro privativo no tiene que soportar más limitaciones que las que deriven de la normal tolerancia entre vecinos, de las que no forma parte que se acumulen sus tierras sobre su muro. En el mismo sentido el art. 350 CC recuerda que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de él y puede hacer en él las obras y excavaciones que le convengan, por lo que puede el actor realizar en su propiedad el muro privativo que tenga por conveniente y rebajar 30 centímetro su terreno si eso le conviene, sin que exceda esos extremos su derecho de propiedad. Conforme el art. 388 CC el propietario puede cercar sus heredades por medio de paredes sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas. Por lo que el actor está en su derecho de elevar muro o pared en su superficie privativa sin tener que prever como pretende y se manifiesta por el demandado que en el futuro el demandado va a acumular tierras en su muro, no teniendo el demandado ningún derecho a acumular tierras en el muro privativo del actor que no se ha ejecutado para esos fines.

Como hemos señalado no existe servidumbre de medianería sobre el muro y tampoco existe servidumbre por signo aparente establecido por el propietario de ambas fincas antes de su enajenación conforme el art. 541 CC . Siendo no controvertido y no discutido que el muro es privativo del actor al estar construido en su terreno conforme el art. 573.3º CC , siendo hecho no controvertido a pesar de soportar las cargas de la otra finca. Por otro lado tratándose de pared privativa y ajena el art. 590 CC limita las construcciones en sus inmediaciones.

Resulta y se debe confirmar la valoración y ponderación que se realiza por el Juez de Primera Instancia de los informes periciales obrantes en autos, se consideran correctamente y acertadamente valorados por la Sentencia de Primera Instancia. No procede señalar o buscar otras causas de los daños de los muros cuando todos los informes periciales sitúan la causa en el empuje de las tierras y no estar diseñado para sostener ese empuje.

Encontramos un informe pericial del Perito de Mapfre Don Carlos Manuel que señala que los daños provienen del empuje del terreno. También encontramos informe pericial del Perito de Generali Seguros elaborado por Coper Consulting que señala que el muro es propiedad de CALLE000 , que primero se construyen CALLE000 y segundo se construye CALLE001 y que el daño en el muro es por empuje de tierra que no puede aguantar el muro.

Los dos peritos anteriores tienen una menor y escasa utilidad al tratarse de peritos tasadores de aseguradoras cuyo objeto central no es el presente procedimiento.

Encontramos en segundo lugar el perito de la parte actora Doña Francisca de formación arquitecto técnico. La misma realiza dos informes periciales uno primero en el que señala el peligro de colapso del muro y la necesidad de rehacerlo en su conjunto. Tal conclusión es acogida por la Sentencia de Primera Instancia y debe ser ratificada en atención al presente informe al tratarse de solución que garantiza de una forma más certera y segura el buen resultado de la reparación frente a soluciones parciales e imperfectas. En el segundo informe Doña Francisca señala que se trata de daños por empujes al no estar diseñado para aguantar los empujes de la tierra del vecino provenientes del aumento de altura del terreno en la franja lindante (cuña o terraplén) sin que el demandado hiciese un muro de contención siendo necesario un muro en la CALLE001 que sujete sus propias tierras. Por último encontramos el informe pericial y ampliación del perito judicial Don Cayetano de profesión arquitecto superior. El mismo señala un rebaje sobre los 30 cm de la finca del actor ( CALLE000 ), y un desnivel total de 1,80 cm, señala que el muro no tiene un buen funcionamiento para contener tierras. Señala que existe un desnivel por relleno del demandado y por rebaje del demandante de forma que ambos necesitan un muro de contención.

Así de esto resulta que el actor ( CALLE000 ) tiene hecho su propio muro que separa y sujeta sus 30 cm de rebaje, mientras que el demandado no tiene hecho su muro que se corresponde con el resto de 1,50 m de relleno de lo que han denominado los perito cuña de relleno del demandado.

Por el perito judicial se realiza una ampliación de informe que incide en este descenso de unos 30 cm en CALLE000 y elevación de 1,50 de la CALLE001 sobre su estado original.

Así resulta un trozo de muro afectado de 6,46 metros de longitud y 1,80 metros de alto de los que 30 centímetros son de rebaje y 1,50 m de relleno del demandado.

Es este relleno de 1,50 m es el que está dañando el muro privativo del actor excediéndose el demandado en las inmisiones que serían tolerables en la propiedad privativa del actor.

SÉPTIMO.-La solución de la Sentencia de Primera Instancia es conforme con la interpretación de los informes periciales y las medidas adoptadas y acordadas útiles y apropiadas a la finalidad buscada tratando de asegurar una solución definitiva y eficiente del problema, sin que suponga un enriquecimiento injusto del demandante que solo pretende seguir disfrutando su propiedad privativa sobre su muro privativo, solo asegurando una solución óptima con una reparación integral sin que se pueda dividir por trozos un muro ni asegure tal operación un resultado óptimo.

Resulta así que no se aplica por el Juez de primera instancia una inversión de la carga de la prueba en atención a la teoría del riesgo, sino que se limita a aplicar las normas generales del art. 1902 CC en cuanto a relaciones entre vecinos se refiere.

Siendo que el muro del actor está bien hecho para el destino para el que lo construyó que es rebaje de 30 cm y separación de fincas, con la altura que consideró necesaria para garantizar la intimidad de su parcela. Siendo que el propietario de CALLE001 debió proceder a construir su muro (privativo) para los fines, finalidades y usos que pretendiese dar a su parcela (que él solo conocía) sin que lo hiciese.

Sin que la pretensión actora suponga un enriquecimiento injusto sino el derecho a ser tutelado en su derecho de propiedad exclusiva sobre su parcela y muro privativo para los fines privativos diseñados.

Sentado lo anterior se debe confirmar la Sentencia dictada. Resulta de la documental, pericial y declaraciones en juicio una suficiencia probatoria. Por un lado y en primer lugar se acredita el primer y elemento esencial de la demanda que es el carácter de propietario de actor y demandado. En segundo lugar resulta de forma clara que los daños y las molestias provienen de la parcela de CALLE001 y exceden de los normales llegando a causar daños y riesgo de colapso en su muro privativo. Respecto a las medidas acordadas se debe acordar mantener y ratificar las medidas adoptadas en Sentencia de Primera Instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso procede la condena en costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Clara contra la sentencia de fecha 29 DE FEBRERO DE 2016 dictada por el juzgado de primera instancia número 3 de Pozuelo de Alarcón en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debo confirmar y confirmo dicha resolución. Todo ello con condena a la apelante a las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.