Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 40/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00280/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36005 41 1 2017 0000515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000212 /2017
Recurrente: Rubén
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: MARTA GARCIA REY
Recurrido: Susana
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: ROBERTO AMEIJEIRAS PAZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 280/19
En PONTEVEDRA, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000212/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000040 /2019, en los que aparece como parte apelante, Rubén , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. MARTA GARCIA REY,
y como parte apelada, Susana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE PORTELA
LEIROS, asistido por el Abogado D. ROBERTO AMEIJEIRAS PAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 6 de noviembre de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACORDO NON ACOLLE-LA demanda presentada a instancia de D. Rubén , representado polo procurador dos tribunais D. Pedro Antonio López López, contra Dª. Susana .

Con expresa condena en custas da parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante ejercita acción de desahucio por precario contra la demandada argumentando que ésta ocupa, por mera tolerancia y sin título alguno, un inmueble de su propiedad.

La situación real que da origen a este proceso se encuentra en la posesión del piso, garaje y trastero que ocupa la demandada y su hija menor, y que deriva de la relación more uxorio que la demandada tuvo con el hijo del demandante, siendo la hija menor, hija de ambos y, por lo tanto, nieta del demandante.

El demandante adquirió la propiedad del inmueble en diciembre de 2013 mediante dación en pago de su hijo al abonar el demandante el préstamo hipotecario por importe de 95.000 euros.

La demandada sostiene que existe una simulación contractual que se ha llevado a cabo maliciosamente por su ex pareja y el padre de este para, precisamente, llegar a este resultado. Cuando, según dicha parte, el inmueble pertenece en propiedad a la propia demandada y al hijo del demandante al haberlo adquirido en común. Y que la dación en pago se realiza para, posteriormente, romper la relación sentimental y evitar cualquier derecho de la demandada sobre la vivienda.

La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, por considerar que existe un tercero, que además es menor de edad, afectado por el resultado del proceso y que no ha sido demandada, cuando está sujeta a custodia compartida de la demandada y del hijo del demandante, y los intereses de la menor no tienen que ser coincidentes con los de su madre.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante oponiéndose a la apreciación de la excepción, e insistiendo en la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, rechazando la oposición planteada en cuanto al fondo por la parte demandada.



SEGUNDO.- En supuestos similares al que nos ocupa, este Tribunal ha rechazado la aplicación de la excepción de litisconsorcio necesario.

Decíamos en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 marzo de 2015 : El art. 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la plena recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, lo que implica que el ámbito objetivo de este proceso especial viene determinado por lo que se entienda por ' precario'.

La STS de 19 de septiembre de 2013 (ponente Sr. Arroyo Fiestas), recogiendo pacífica doctrina jurisprudencial, define el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (...) el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga... ' (véanse en el mismo sentido las SSTS 30 de octubre de 1986 , 31 de enero de 1995 y 6 de noviembre de 2008 ).

En otras palabras, el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material; se basa, pues, en la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, bien porque nunca se tuvo, bien porque, habiendo existido, se pierda o devenga ineficaz, de modo que comprende tanto la posesión sin título, como la posesión tolerada y la posesión concedida.

En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título, bien porque no exista o porque sea inválido, y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material; consideración que no cambia porque el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa ( SSTS de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras).

Partiendo de este concepto del precario y de la naturaleza del procedimiento previsto para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la excepción procesal invocada debe rechazarse, puesto que, aunque es verdad que tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional entienden aplicable la figura del litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica (como dispone el art. 12 LEC ), sino también cuando, aún sin haber intervenido en la misma relación, tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es lo cierto que, en puridad, tratándose de precaristas, no cabe hablar ni de título ni de interés legítimo alguno, lo que ha motivado que la inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales se hayan inclinado por considerar inaplicable la excepción en el procedimiento especial que nos ocupa.

En este sentido cabe citar la SAP de Asturias, sec. 5, de 20 de mayo de 2014 (ponente Sr. Alvarez Seijo), o la SAP de Sevilla, sec. 6ª, de 3 de octubre de 2013 (ponente Sr. Moya Sanabria), que señaló que en los supuestos de pérdida de validez, ineficacia o falta del título posesorio, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la familia, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión (como se establece en el artículo 444 CC ), haga necesaria la llamada al proceso .

O como señalábamos también en SAP Pontevedra, sección 1ª, de 21 de junio de 2012 : En el caso que nos ocupa el motivo que no puede prosperar, en efecto, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble ( SS AA PP Cantabria Sección 3ª, 23 de julio de 1997 ; Zamora 15 de enero de 2000 ; Soria 7 de junio de 2000 , Madrid Sección 21 ª, 29 de noviembre de 2011 ), o como expresa SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2003 'la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario '.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, no es de recibo que en esta segunda instancia se modifique la identidad de las personas que ocupan el inmueble litigioso respecto de las mencionadas e invocadas en la instancia, así como que en línea de principio, al margen de lo dicho más arriba que se solventará en fase de ejecución, es lo cierto que es difícilmente compatible con el desahucio en precario la figura del litisconsorcio pasivo necesario toda vez que legítimamente el propietario puede, incluso decidir, que desahucia a unas personas y 'tolera' la posesión de otras .



TERCERO. - Antes de analizar el supuesto concreto conviene recordar que conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 . De forma que, para que prospere la acción, deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca.

3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), existiendo amplias posibilidades de prueba respecto de los títulos.

La STS 30.6.2009 define el concepto de ' precario en sentido amplio , como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'; concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, lo cual comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real; el TS se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según la concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras; Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). No ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

En este marco normativo y jurisprudencial, cumple señalar que la parte actora acredita la concurrencia de todos los requisitos para el éxito de la acción de desahucio, pues la demandada posee el inmueble sin título alguno que la ampare. Por su parte el demandante acredita su título de propiedad. A tal efecto son absolutamente insuficientes las alegaciones de la parte demandada en relación a la simulación contractual, pues al margen de parentesco entre los intervinientes en la dación de pago, nada permite concluir la inexistencia de ningún acuerdo contractual para dar lugar a una simulación absoluta con falta de causa, o una simulación relativa relacionada con un mecanismo de fraude. Máxime cuando ni siquiera en el momento de la celebración de la dación en pago se afirma que existiera ya una crisis en la relación de pareja, sino que esta se produjo meses después.

Por el contrario el demandante está amparado por la protección de la presunción del art. 38 LH según el cual, a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el registro, existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. La adquisición en copropiedad de la vivienda por la demandada y su ex pareja está huérfana de toda prueba.

Debemos señalar que, a los efectos de este procedimiento, obviamente conforma su objeto el examen del título del actor, aunque no resulte procedente instar su nulidad por vía de reconvención ( art. 438 LEC ).

Pero ello no obsta a la necesidad de dicho examen al tratarse de un requisito de la acción la afirmación y acreditación de un título válido que justifique el derecho a poseer del demandante.



CUARTO .- La estimación del recurso, que conlleva la estimación de la demanda, determina la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición de costas respecto de las causadas por el recurso de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 DIRECCION000 , revocando la misma y, en su lugar, estimar la demanda ejercitada contra Doña Susana declarando haber lugar a su desahucio de la vivienda sita en la planta NUM000 , letra NUM001 , de la rúa DIRECCION001 , nº NUM002 , DIRECCION002 (Barro, Pontevedra) y anejos, con la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin especial imposición de costas respecto de las causadas por el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.