Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1266/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001266/2019
RF
SENTENCIA NÚM.: 280/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON ANTONIO
PEDREIRA GONZALEZ
En Valencia a veintiseis de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001266/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 6148/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO, y de otra, como
apelados a Carlos Miguel y Rosario representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE
MENA y JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 16/5/19, contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta porel Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dª. Rosario , contra BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Miguel Estrems Vidal, con número de protocolo 3765 de fecha 16 de diciembre de 2002, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 6ª 'GASTOS' contenida en la escritura de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Valencia, D. Tobías Calvo Escamilla, con número de protocolo 4169 de fecha 27 de noviembre de 2.006, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.

DECLARO la nulidad parcial, por abusividad, de la Cláusula 6ªBIS 'VENCIMIENTO ANTICIPADO'contenida en la escritura de hipoteca otorgada ante el Notario de Valencia, D. Miguel Estrems Vidal, con número de protocolo 3765 de fecha 16 de diciembre de 2002, teniéndola por no puesta.

CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENO a la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades: Por aranceles notariales: 326,90€ y 324,58€.

Por aranceles registrales: 107,56€ y 144,96€.

Por gastos de gestoría: 104,99€ y 125,00€.

Por gastos de tasación: 120,00€.

Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagosy los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima la demanda formulada por don Carlos Miguel y doña Rosario contra aquella, declarando la nulidad por abusiva de la clausula quinta, de gastos asignados al prestatario, por formalización escrituras préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2002 y de novación con ampliación de 27 de noviembre de 2006 (además de la que fijaba vencimiento anticipado). Señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver la mitad de los gastos sufragados por notaría, gestoría y tasación, así como la totalidad de los aranceles registrales, intereses legales desde los pagos realizados. Condena en costas a la entidad demandada.

Se alza contra la sentencia la entidad demandada alegando en primer lugar que la novación llevada a cabo en 27 de noviembre de 2006 no puede calificarse de abusivo su contenido. Rechaza la nulidad declarada de los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría por ser en interés del prestatario y, en cualquier caso, no acreditado el interés de la entidad financiera en su suscripción.

Impugna así mismo la nulidad declarada por abusiva de la estipulación que fija las causas de vencimiento anticipado. Por último impugna la condena al pago de las costs, infracción del art. 394 LEC, al no proceder la estimación sustancial de la demanda.

Dado traslado a los demandantes, se oponen interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de de noviembre de 2006. Condena, en relación con esta escritura, a la entidad financiera a la devolución de los importes sufragados por el prestatario en concepto de gastos de registro, notaría, tasación y gestoría (la mitad).

La modificación de las condiciones del préstamo hipotecario original (de 16 de diciembre de 2002), supone una prestación de común acuerdo entre las partes en las que ambas tienen interés en escriturar e inscribir (la entidad en este último caso).

No podemos obviar que la escritura supone: ampliación del capital prestado en 31.099 euros, modificación de plazos de amortización, intereses remuneratorios (incluido IRPH), comisiones varias e intereses de demora...

Por ello, debemos dar el mismo tratamiento que el dado a la escritura de constitución de préstamo hipotecario ( Sentencias de esta Sala de 27 de marzo de 2018 (Rollo 1493/2017 y 1506/2017), 16 de abril de 2018 (R.

1682/17), 8 de junio de 2018 (R.392/18), siguiendo la STS de 23 de diciembre de 2015).

Como se ha dicho, en Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero el pleno de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha venido a confirmar esta interpretación (incluso en ausencia de ampliación) cuando señala: 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

La sentencia de 28 de mayo de 2019 reitera la doctrina de aquellas sentencias, la recoge y reproduce, en especial la frase entrecomillada. Resolución de mucho interés que reflejamos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2019 (Rollo 2326/2018).

Por tanto, debemos confirmar la sentencia de instancia, que aplica los criterios señalados por el Tribunal Supremo sobre gastos de notaría, registro, tasación y gestoría.



TERCERO.- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación sexta bis de la escritura de 16 de diciembre de 2002, vencimiento anticipado que establece esta facultad para la entidad 'cuando se incumpliese la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o cuotas de amortización pactadas en las fechas y condiciones previstas para ello en esta escritura'.

La cuestión se ha resuelto en multitud de sentencias de esta sala, de acuerdo con la doctrina dada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea en procesos de ejecución hipotecaria.

Es de resaltar que estamos ante un procedimiento declarativo y no de ejecución hipotecaria, por lo que las referencias al retraso grave que pudiera existir en el abono de las cuotas, es todavía más irrelevante.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para evaluar el carácter proporcionado, no abusivo, de esta estipulación: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .' Claro está que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial.

No obstante, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía del préstamo.

Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero incumplimiento, que puede ser el impago de un recibo mensual (incluso parcial) sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13. Así nos pronunciamos, entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2015 (Rollo 748/15) y confirmado precisamente por la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015).

Ahora bien, no podemos abstraernos del efecto que ha producido la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario sobre esta estipulación y su caracter dispositivo.

A este respecto '... la Sala debe señalar por su transcendencia la actual irrelevancia del alegato de la parte apelante sobre el efecto de la abusividad de tal pacto, dada la entrada en vigor de la Ley de Contratos Inmobiliarios (LCCI, Ley 5/2019) desde la fecha de 16/6/2016 y la aplicación de la Disposición Transitoria Primera respecto al vencimiento anticipado, que conforme ha fijado el legislador en el artículo 24 de la LCCI, con refortma del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , deja de ser un pacto inmerso en la autonomia de la voluntad de los contratantes, para ser una cuestión de regulación legal y preceptiva, por lo que el control de su validez es desde la óptica de la legalidad y no de la abusividad.' Sentencia de esta sala de 25 de septiembre de 2019, rollo 305/19.

No consta que la entidad financiera haya ejecutado la clausula, declarando vencido el préstamo por lo que 'el mismo deja de tener virtualidad y eficacia pues de querer ejercitarse la acción de ejecución hipotecaria, tal premisa viene definida por ley y sus requisitos a los que habrá que estar, pasar y aplicar, no al mentado pacto que ya carece por completo de objeto y virtualidad.' (la misma sentencia citada en el párrafo anterior)

CUARTO.- El último motivo de impugnación es la infracción del art. 394 LEC al condenar la sentencia al pago de las costas a la entidad demandada.

Procede la estimación del recurso en este extremo habida cuenta de las pretensiones económicas contenidas en la demanda y la exclusión de un elemento tan trascendente como lo sufragado por IAJD.

1º. No se trata de la reducción de una pretensión económica como en el caso de los gastos de notaría o gestoría, en los que se reconoce el derecho a ser resarcido (aunque sea parcialmente). Al rechazarse el resarcimiento de pago indebidamente hecho (según el demandante) del IAJD, se está excluyendo el reconocimiento de un concepto resarcible, lo que constituye una auténtica estimación parcial cuantitativa y cualitativamente (no hay que olvidar que supone la partida económicamente más importante de las reclamadas).

2º Tampoco es válido el argumento de la petición subidiaria estimada. El recurso a los suplicos subsidiarios que suponen en realidad una petición en cascada con exclusión progresiva de conceptos (en este caso IAJD), no debe reflejarse en las costas. No puede ampararse tal práctica por perseguir un resultado distinto al pretendido por el art. 494 LEC (entre otras, sentencia de esta sala de 18 de julio de 2018, Rollo 369/18).

De acuerdo con ello, procede la revocación de la sentencia de instancia en este extremo.



QUINTO.-De este modo procede la estimación parcial de la apelación y, consecuentemente, no hacer pronunciamiento en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC, y la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia de 16 de junio de 2019, que revocamos en el único extremo de no hacer pronunciamiento impositivo de costas en la primera instancia.

No procede efectuar condena en costas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.