Sentencia CIVIL Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 616/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00280/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0005324

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000507 /2018

Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA, EFC

Procurador: Dª MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL

Abogado: Dª ELENA VALERO GALAZ

Recurrido: D. Hipolito

Procurador: Dª ANA MANUELA LOPEZ PUGA

Abogado: D. BENJAMIN CARAMES SANCHEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00280/2020

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, seguidos con el n.º 507/18, Rollo de apelación núm. 616/19, entre partes, como apelante la entidad mercantil Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, representada por la procuradora de los tribunales doña Mª de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección de la letrada doña Elena Valero Galaz y, como apelado, don Hipolito, representado por la procuradora de los tribunales doña Ana Manuela López Puga, bajo la dirección del letrado don Benjamín Caramés Sánchez.

Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Hipolito frente a Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. y, en consecuencia:

1º.-DECLARO la nulidad de pleno derecho por su condición de abusivas de las siguientes cláusulas contractuales:

-de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 14 de septiembre de 2006:

-el pacto de anatocismo inserto en diversos apartados de la cláusula financiera segunda.

-en la cláusula financiera quinta: atribución al prestatario de aranceles registrales y notariales; los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la escritura y de las previas necesarias (gestoría); y gastos de la persona o entidad encargada dela tasación del inmueble objeto de hipoteca (tasación inmobiliaria).

-de la escritura de novación de 25 de noviembre de 2009 otorgada entre las partes, la estipulación cuarta en cuanto a la atribución al prestatario de gastos de notaría, registro y servicios de gestoría.

2º.-CONDENO a la entidad demandada, en orden a hacer efectiva a nulidad declarada, a recalcular en cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de las cláusulas de anatocismo anuladas y a abonar a la parte actora la cantidades percibidas de más en concepto de intereses remuneratorios en función de la aplicación de las mismas, incrementando las respectivas cantidades con el interés legal desde la fecha de cada abono en exceso, sin perjuicio de la aplicación de los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia. Dicho cálculo, en defecto de cumplimiento voluntario, habrá de verificarse en ejecución de sentencia.

3º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 872,43 euros en concepto de restitución de gastos indebidos. Tales cantidades habrán de incrementarse con el interés legal a computar desde su respectivo abono por la parte actora, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

4º.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero de Créditorecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de una serie de cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 14 de agosto de 2006 por el actor Don Hipolito con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA, Establecimiento Financiero de Crédito, referidas a pacto de anatocismo (cláusula segunda), atribución al prestatario del pago de los aranceles registrales y notariales, y otros gastos (cláusula quinta), así como se declaró también la nulidad de la estipulación cuarta, sobre gastos de notaría, registro y servicios de gestoría, contenida en la escritura de novación de fecha 25 de noviembre de 2009; condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de las cláusulas de anatocismo y a abonar a la parte actora las cantidades percibidas en exceso en concepto de intereses remuneratorios en función de su aplicación, y la cantidad de 872,43 euros en concepto de restitución de los gastos indebidos.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula en que se contiene el pacto de anatocismo, alegando que la capitalización de intereses ordinarios es perfectamente válida conforme a la normativa aplicable y a la jurisprudencia, además cumple los requisitos de transparencia, pues la forma en que se amortiza está clara y se adecúa a los intereses de la parte actora, estableciendo una cuota fija, con un importe pactado, por lo que solicita que se revoque el pronunciamiento impugnado.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara la nulidad de la cláusula segunda en la que se establece el sistema de amortización del préstamo.

En la cláusula se prevé la devolución del capital prestado mediante el pago de cuatrocientas veinte cuotas de periodicidad mensual, realizándose la amortización en cuatro fracciones temporales: las tres primeras, comprenderán cada una de ellas doce cuotas mensuales, cuyo importe y fechas figuran en un Anexo. En relación a la primera fracción temporal, apartado a), se añade: 'La primera cuota mensual producirá una amortización suplementaria del capital del préstamo, como consecuencia de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el Apartado 3º 'Devengo cálculo y liquidación de intereses' de la Estipulación Tercera: Intereses Ordinarios. Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera 'Intereses Ordinarios' y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio'. En los casos de la segunda y tercera fracción temporal se indica también: 'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera de 'Intereses Ordinarios' y del importe a pagar durante la segunda fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio'.

La cuarta fracción temporal comprenderá las 384 cuotas mensuales restantes y el importe de la cuota mensual se fijará con arreglo al tipo de interés que resultara aplicable según la Estipulación Tercera o Tercera Bis y el capital pendiente a dicha fecha, hasta que el mismo fuera íntegramente reembolsado.

Se añade en la escritura: 'La parte prestataria declara conocer y aceptar que la cuota fijada durante las fracciones a), b) y c) es una cuota elegida por dicha parte prestataria y cuyo importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable que se establece en la Estipulación Tercera y Tercera Bis, y del plazo de amortización pactado en la presente estipulación, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período'.

En el contrato de préstamo hipotecario denominado por la demandada 'Hipoteca Fácil', concertado el día 14 de agosto de 2006, por importe de 110.000 euros, según se contenía ya en la oferta vinculante, se pactó un plan de amortización con cuota determinada durante 36 cuotas, tres años, durante los que podían optar a reconvertir el préstamo en uno de cuota revisable. En la oferta vinculante y en el cuadro de amortización en la primera fracción temporal se estableció una cuota mensual de 457,60 euros cada una; en el segundo período, 485, 19 euros cada una; y en el tercer período, 512,78 euros cada una.

En la oferta vinculante se indicó: 'Durante los primeros períodos a), b) y c), la cuota está determinada por usted y su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización del préstamo, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución de dicho tipo de interés aplicable en cada período'.

Para todos los períodos se prevé el siguiente criterio de imputación de pagos:

· en primer lugar, al pago de los intereses del principal del préstamo;

· en segundo lugar, a las amortizaciones de capital;

· en tercer lugar, al pago de los intereses de demora y gastos de demora, en su caso; y,

· en cuarto lugar, al reintegro de los pagos que por cuenta de la parte prestataria haya realizado Unión de Créditos Inmobiliarios S.A.

Se trata de un préstamo con un tipo de interés establecido en la cláusula tercera en un 4,85%nominal anual, por un período inicial, con una cuota determinada en cada uno de los tres períodos o fracciones y a partir del cuarto, un interés variable determinado mediante la adición al tipo de interés de referencia, un margen constante de 0,20 puntos, sin que durante los tres primeros períodos la cantidad que abone la parte prestataria represente la cuota íntegra que correspondería a capital e intereses, calculándose a partir del cuarto año la cuota en función del capital pendiente y el interés variable.

Al ser inferior la cuota pactada en los tres primeros períodos, la diferencia entre la misma y los intereses devengados calculados según el tipo de interés variable, se acumulan al capital pendiente de amortización, pactándose así un anatocismo convencional.

El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para, a su vez, generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1109 del Código Civil, se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 afirma que 'El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio'.

Ello, sin embargo, no significa que la posibilidad de pactar el devengo de intereses de intereses sea en todo caso procedente, pues cuando se incorpora a un contrato de adhesión como condición general de la contratación queda sujeta a los controles que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establecen en favor del consumidor, en los contratos celebrados con un profesional.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC, según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Este control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual puede afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquél le proporcionó. Se trata de comprobar mediante este control que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que la exigencia de información al consumidor pueda entenderse atendida mediante el cumplimiento de la normativa administrativa.

Para analizar la transparencia es preciso examinar el sistema de amortización pactado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017 analizando un contrato de préstamo otorgado también por la entidad aquí demandada, que responde a la misma estructura que el suscrito por los demandantes.

En dicha resolución se establece que el sistema de amortización se rige por el pacto entre las partes, no existiendo un sistema legal, utilizándose habitualmente dos sistemas: el francés y el germánico. En el primero, mediante una compleja fórmula financiera, los pagos periódicos de suma constante, revisable en cada período al tratarse de un interés variable, se destina al pago del interés y del capital, siguiendo las dos partidas una tendencia contraria, de forma que a medida que transcurre el plazo, va descendiendo la parte destinada al pago de intereses y, correlativamente, asciende la parte de amortización de capital. En el sistema germánico, la cuota periódica es decreciente ya que la parte destinada a pago de capital se mantiene constante, pero los intereses, al calcularse sobre el capital, van descendiendo.

Y seguidamente, en relación al supuesto concreto, declara: 'La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo'.

Tras admitir la posibilidad de reenvío a textos y documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, como ocurre en este caso al reenviar la cláusula financiera relativa al sistema de amortización a un Anexo en que se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés variable, pues tal posibilidad se admitía por el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente a la fecha de suscripción del préstamo y también se admitió por el TJUE, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, ya que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció la cláusula, se analiza en la resolución examinada si la cláusula es clara y sencilla y si de la misma los prestatarios podían comprender su real repercusión económica. Y, al efecto, se indica: 'Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico

referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortizaci6n del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar'.

Todos esos efectos derivados del sistema de amortización pactado no consta que en este caso se hubieran explicado a los actores. Sostiene la parte demandada que de todas las condiciones del contrato fue informada la parte actora, a la que se entregó abundante documentación, consistente en la oferta vinculante, folleto informativo y simulación informativa del cuadro de amortización. Ello sin embargo no se considera suficiente a efectos del cumplimiento de este control.

No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente a cubrir el interés periódico devengado mensualmente, siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses. Además en el contrato no se concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa a la cuarta fracción o período, limitándose a apuntar sobre ella que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

Teniendo en cuenta que lo normal para un consumidor será pensar que a medida que va pagando el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado en este contrato, al apartarse de tal planteamiento, exigía un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su alcance real en la economía del contrato. Y esa obligación de información no se cumple con la entrega de la documentación referida por la demandada, pues en ella no se explica de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses. En último caso, la documentación se entrega con muy poca antelación a la firma de la escritura notarial, insuficiente para que el consumidor pueda realmente examinar las condiciones de su contrato y tomar la decisión de contratar de manera precisa y claramente informada. Esta información precontractual y su entrega con antelación suficiente es fundamental para el consumidor según constante doctrina jurisprudencial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 recuerda: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato'. Además, la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017).

Por todo lo expuesto, entendiéndose no superado el control de transparencia la cláusula examinada ha de declarase nula, expulsándose del contrato, desestimándose el motivo del recurso examinado.

TERCERO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la entidad apelante.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, la procuradora de los tribunales doña Mª de los Ángeles Sousa Rial, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, seguidos bajo el nº 507/18, Rollo de apelación nº 616/19, que, consecuentemente se mantiene en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.