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Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 280/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 739/2019 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DE VICENTE BOBADILLA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 280/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021100776
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9957
Núm. Roj: SAP M 9957:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
Materia: impugnación de acuerdos sociales. Acuerdo de no reparto de dividendos. Abuso de derecho.
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 723/2016
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid
Procurador: Dña. MARIA MARTA SANZ AMARO
Letrado: D. JUAN CARLOS MORAN VALDES
Procurador: D. MIGUEL ANGEL CAPETILLO VEGA
Letrado: D. LUIS ORTEGO CASTAÑEDA
En Madrid, a 16 de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. José Manuel De Vicente Bobadilla y D. Francisco De Borja Villena Cortes ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 739/2019 los autos del procedimiento ordinario nº 723/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por DON Cayetano contra DIES S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de impugnación de acuerdos sociales.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Cayetano y como apelada DIES S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Antecedentes
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 15 de julio de 2021.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.
Fundamentos
1.- DON Cayetano presento demanda de impugnación de acuerdos sociales en la que interesó la declaración de nulidad de los adoptados en relación a varios puntos del orden del día que fueron tratados en la Junta General Ordinaria de 16 de octubre de 2015 de la mercantil DIES S.A. (en adelante DIES). Posteriormente el actor desistió parcialmente de su pretensión, de modo que la controversia quedó circunscrita a los puntos octavo y noveno del orden del día, respecto a los cuales se acordó no distribuir dividendos con cargo a reservas ni beneficios de ejercicios anteriores no distribuidos.
2.- El demandante sostuvo la nulidad de los mencionados acuerdos con sustento en el artículo 7 del Código Civil, que proscribe el abuso de derecho, así como en el artículo 93 a) y 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), que atribuye a los socios del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales.
3.- La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda, pues según la juez 'a quo', la declaración en la vista oral del jefe de cuentas, la financiera y del auditor permiten concluir que la decisión de no reparto de dividendos era totalmente ajustada a la realidad económica y financiera de la mercantil demandada, de modo que no constituye un abuso de derecho sino un ejercicio responsable de principio de equilibrio contable.
4.- Frente a la mentada sentencia, la representación de don Cayetano, ha formulado recurso de apelación, que seguidamente será objeto de análisis.
1.- La sentencia recurrida alude a la litigiosidad notable de la parte actora. La utilización de este argumento evidenciaría la conculcación del artículo 24 de la Constitución Española. Por otro lado, la motivación de la sentencia ahora impugnada es inexistente a la hora de poder conocer qué documentos o qué prueba testifical ha sido considerada por la Juzgadora para negar el abuso de derecho, generando así, vulneración de la tutela judicial efectiva, con infracción de lo dispuesto en el artículo 120 en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. No se cumple por tanto el estándar mínimo de motivación, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia, v.gr, sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS) núm. 142/2011 de 4 de marzo o 790/2013 de 27 de diciembre. Esta última declara lo siguiente:
2.- La sentencia de la anterior instancia no hace referencia a la declaración del administrador de DIES, a la sazón JIMENES COBO INVERSIONES S.L., que fue evacuada a través de su representante, don Gumersindo. Dicho señor declaró que la situación de la empresa era 'complicada' a pesar de tener la sociedad unas reservas de 7.692.680,38 euros (documento nº 2 de la demanda) y de que durante los cuatro últimos ejercicios percibió las siguientes remuneraciones: 185.507,83 € en 2012, 193.611,15 en 2013, 150.000 € en 2014 y 150.000 € en 2015.
3.- Don Gumersindo reconoció en el acta de la Junta litigiosa que en DIES no se habían repartido dividendos en los últimos diez años. A pesar de ello consideró razonable su remuneración porque trabajaba de 'sol a sombra' y había que pagar asesores, auditores, etc...'. Esto no obstante, manifestó desconocer cuál era el montante del gasto de personal.
4.- Don Gumersindo hizo referencia a la existencia de problemas financieros por la situación económica de la empresa, a pesar de que dicha situación no fue valorada ni incluida en ninguna de las memorias de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 (documentos 2,3 y 4 de la demanda).
5.- Don Gumersindo también reconoció su participación en el entramado de sociedades participadas que conforman DIES S.A., JIMENEZ COBO INVERSIONES S.L. E INMUEBLES EN LOCACIÓN S.A. Todas ellas son propiedad de los familiares del recurrente, en concreto, su tío ( Gumersindo), su cuñada ( Berta) y su hermano ( Leonardo). A pesar de la invocada situación de incertidumbre e inestabilidad financiera, el 1 de junio de 2.011 se aprobó una ampliación de capital en INMUEBLES EN LOCACIÓN S.A., (sociedad participada por DIES) por importe de dos millones ciento cincuenta mil euros (documento 11 de la demanda), en la que tanto la mercantil DIES como uno de sus socios, en este caso D. Leonardo aportaron prácticamente un millón de euros cada uno dejando al aquí recurrente con el 1,44% del capital social. INMUEBLES EN LOCACIÓN S.A. obtuvo en 2014 unos beneficios de 473.826,46 € (Documento 4 de la demanda, Cuentas 2014, página 34), no repartiéndose en dicha sociedad, al igual que en el presente supuesto, beneficios de ningún tipo.
6.- La sentencia tampoco valora la declaración de don Leonardo, que reconoció haber percibido una retribución bruta de 70.491,96 € en 2013 y 2014, no recordando la remuneración que tenía en el los años 2.006 y 2007. Esto no obstante, en la demanda consta que percibió en esos años 20.313,72 euros brutos anuales (documento nº 19 dela demanda), hecho no controvertido de contrario.
7.- Don Leonardo admitió haber concurrido a la ampliación de capital de JIMENEZ COBO INVERSIONES S.L. el 25 de septiembre de 2014, pasando el capital social de dicha compañía de 27.530 euros a un capital de 1.206.730 euros. Cabe recordar que también aportó prácticamente un millón de euros a la ampliación de INMUEBLES EN LOCACIÓN S.A. en el año 2011.
8.- Llama igualmente la atención que el Sr. Leonardo respondiera en el acto del juicio, que su hijo trabajó un mes en la empresa cuando según consta en la página 58 del acta de 16-10-2015 (documento nº 2 de la demanda), que el hijo del Sr. Cayetano y de la Sra. Berta trabajó desde enero hasta octubre de 2.013 en la sociedad DIES.
9.- También declaró en el acto del Juicio doña Berta, calificada en la sentencia como la 'financiera' de la sociedad. La testigo reconoció, tal y como consta en las cuentas aportadas, que su facturación con DIES como autónoma, ascendió a 50.000 € en 2.012, 90.000 € en 2.013 y 40.000 € en 2.014.
10.- La Sra. Berta manifestó que llevaba a cabo labores de asesoramiento, aunque en relación a su formación, respondió que no tenía licenciatura superior ni master y que había realizado cursos, sin especificar ni cuáles ni de qué tipo. Por ello, su remuneración responde a la entrega de beneficios encubiertos.
11.- Doña Berta es socia de JIMENEZ COBO INVERSIONES, por lo que su participación en DIES únicamente es indirecta. A pesar de ello afirmó que acudía regularmente a las Juntas de la sociedad para acompañar a Gumersindo y no en su condición de 'financiera'. Esta posibilidad de acudir acompañado de un asesor no se ha permitido al apelante.
12.- Declaró asimismo en juicio el auditor de la sociedad, don Avelino, quien mostró su conformidad con el informe pericial emitido por don Benito. Por consiguiente, el Sr. Avelino consideró no conveniente el reparto de dividendos con cargo a reservas de la sociedad en el ejercicio 2.014 en una situación de incertidumbre económica que se ha prolongado en el año 2.015 con la existencia de pérdidas significativas.
13.- Don Avelino esgrimió la imposibilidad de repartir dividendos con cargo a beneficios de ejercicios anteriores no distribuidos (punto noveno del orden del día) porque todos los beneficios de ejercicios anteriores se distribuyeron, obviando la circunstancia de que en el punto octavo del orden del día de la junta de 16-10-15, se solicitó la aprobación de la distribución de dividendos con cargo a reservas. En cualquier caso, el apelante no propuso el reparto de la totalidad de las reservas, sino de aquel montante que fuera susceptible de reparto previniendo posibles contingencias futuras y dentro de los límites legales.
14.- Cabe destacar que don Avelino emitió los informes de auditoría de la sociedad DIES de los ejercicios 2.012, 2.013, 2.014 y 2.015 sin reflejar ninguna opinión desfavorable, ni salvedad o limitación al alcance, a pesar de que la situación de incertidumbre sobre la continuidad de la entidad debió quedar reflejada por el auditor, toda vez que esta circunstancia no constaba en las respectivas memorias de las cuentas anuales. Así se establece en la Norma de Auditoria NIA 570, recogida en Resolución de 19 de julio de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se somete a información pública la modificación de la Norma Técnica de Auditoría sobre la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, publicada por Resolución de 31 de mayo de 1993 (BOE 30-julio-2013).
15.- Asimismo declaró en el juicio el perito Sr. Benito, denominado en la sentencia de primera instancia como 'jefe de cuentas'. Sin ratificarse formalmente en la pericia, alegó la existencia de pérdidas significativas en una situación de incertidumbre financiera de la sociedad.
16.- El perito argumentó en su informe que '
17.- DIES mantiene en el epígrafe 'inversiones financieras disponibles para la venta' importes significativos. El hecho de que las reservas estén invertidas en inversiones financieras para obtener un rendimiento, no significa que no puedan hacerse líquidos para distribuir dividendos.
18.- El informe pericial habla de 'pérdidas significativas', pero su porcentaje en relación a las cifras de negocio o a los fondos propios de los años 2013, 2014 y 2015 se encuentra únicamente en una horquilla entre el 3,2% y el 7,7%. Por otro lado, sólo representan de forma acumulada un 8.6% de los beneficios acumulados hasta 2012. Por ello, aunque persistiera una situación de pérdidas recurrentes de 221.575 € (media del periodo 2012-2015), seguiría habiendo reservas positivas durante 34 años, aunque por una gestión diligente, si la situación no revirtiera siempre sería mejor proceder a la liquidación de la sociedad.
19.- En relación a la tesorería, el perito afirmó que
20.- El perito afirmó que las reservas no son disponibles por están invertidas en activos a largo plazo. Pero las reservas voluntarias son siempre disponibles. Por otro lado, los activos financieros de la empresa han experimentado un incremento de valor, tal y como refleja la cuenta 'ajustes por cambio de valor', con un saldo positivo de 160.456,95 euros.
21.- Tampoco es aceptable la afirmación del perito de que 'no existen beneficios no distribuidos', puesto que está anualmente registrada la distribución del resultado conforme a las actas de las Juntas de accionistas en 'reservas'.
22.- Los indicadores de solvencia de la empresa, que no están recogidos en el informe pericial, son muy positivos. Esta situación de solvencia se colige de lo siguiente:
a) indicios de distribución encubierta de beneficios, pues la retribución del administrador representó entre un 21% y un 22% del gasto de personal en los años 2012 a 2015.
b) Aunque se vendieran los activos financieros, que no son esenciales para la compañía, ésta seguiría siendo muy solvente, pues la correlación pasivo total/fondos propios se situaría únicamente entre el 10% y el 15% en los años 2013 a 2015; y la ratio activo corriente/pasivo corriente se habría situado entre 9,8 y 6,65.
c) La rentabilidad financiera es negativa (-1,37%) en función de la ratio Resultado del Ejercicio/Cifra de Negocio y Fondos Propios/Resultado del Ejercicio
d) En 2014 disminuyeron en 682.290 las inversiones financieras de corto plazo y sin embargo aumentaron las inversiones a largo plazo en 785.365 euros. Es decir se cambió el tipo de inversión del corto plazo al largo plazo, disminuyendo el fondo de maniobra, lo que no puede producirse en sociedades con problemas financieros a medio plazo. Al contrario, eso fue posible porque el fondo de maniobra de la sociedad se encontraba a niveles muy competitivos a tenor de la correlación entre activo corriente (a corto plazo) y pasivo corriente (a corto plazo). Según el informe AXEXOR, la posición de DIES es significativamente mejor que las empresas del sector, presentando un importante exceso de fondo de maniobra.
23.- Con estos datos económicos, cabe concluir que la decisión de no repartir beneficios en la Junta litigiosa de 16 de octubre de 2015, constituyó un abuso de derecho, tal y como viene siendo apreciado por la jurisprudencia, v.gr. STS de 7 de diciembre de 2011, a cuyo tenor:
24.- No debe confundirse falta de motivación de la sentencia con la concisión de sus fundamentos ( STS núm. 364/2004 de 6 de mayo). Ello no es óbice para que la juzgadora haya valorado además la documentación presentada, que evidencia una litigiosidad evidente por la parte actora.
25.- El recurso de apelación es una mera reproducción casi literal de las conclusiones escritas presentadas en el procedimiento por la parte actora. En ese trámite fue aprovechado por la parte actora para invocar hechos nuevos, dando lugar a la denominada 'mutatio libelli' ( STS núm. 1267/2001 de 31 de diciembre).
26.- En relación a la declaración del administrador de DIES, efectuada a través de su representante, don Gumersindo, cabe indicar que quien recibe la retribución es JIMENEZ COBO INVERSIONES S.L. y no la persona física representante.
27.- No es aceptable comparar la retribución del administrador con la partida de 'gastos de personal', ya que en la partida 'otros gastos de explotación', más elevada que la de personal, recoge la retribución de profesionales contratados en relación mercantil. Por otro lado, si comparamos la retribución de JIMENEZ COBO INVERSIONES S.L. con la facturación de la sociedad, el porcentaje baja hasta la horquilla de 4,2% a 6,2% en el trienio 2013-2015. En todo caso, la retribución del administrador se redujo ostensiblemente en los ejercicios 2014 a 2015.
28.- Es contradictorio que la apelante sustente su pretensión en la retribución excesiva del administrador cuando ha desistido de la impugnación del acuerdo séptimo aprobado en la Junta litigiosa, que se refería a la retribución del órgano de administración en los ejercicios 2013 y 2014.
29.- El Sr. Gumersindo justificó la situación difícil de DIES, pues las cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2015 reflejan importantes pérdidas: 240.609,95 € en 2013, 165.263,34 € en 2014 y 258.853,33 € en 2015. Además declaró que, según los informes de los auditores de la sociedad, en relación a las cuentas del ejercicio 2016, las pérdidas iban a estar cercanas a 500.000 €.
30.- Asimismo, de la declaración del Sr. Gumersindo quedó claro que las reservas de la sociedad no estaban disponibles, sino que estaban invertidas en bolsa, inmuebles y mercancías. También explicó cómo se había producido una bajada de tesorería en los ejercicios objeto de impugnación, quedando por debajo de los 200.000 €, es decir, por debajo de lo que los técnicos denominan 'tesorería de seguridad'.
31.- En relación a la testifical de don Leonardo, Jefe de Ventas según informó, su retribución en los ejercicios 2013 y 2014, por importe de 70.491,96 €, no experimentó subida alguna y está incluso por debajo a la de mercado. Esa retribución no puede compararse con la de 2006 (20.313,72 €) porque en aquél año era sólo un comercial.
32.- Cabe destacar que la ampliación de capital de INMUEBLES EN LOCACIÓN S.A., a que se refiere el apelante, fue impugnada por dicha parte, recayendo sentencia desestimatoria.
33.- El testigo Sr. Cayetano dejó igualmente claro que el aquí apelante tenía una sociedad competidora de DIES, denominada KETANNA S.L., y que había iniciado multitud de procedimientos contra DIES, respecto a los que solicitaba importantes sumas de dinero para desistir de los mismos.
34.- En relación a la testifical de doña Berta cabe indicar que su retribución ha ido bajando, situándose en el ejercicio 2015 en 30.000 €. En cualquier caso, todas las retribuciones, tanto del órgano de administración, como de los trabajadores, responden a trabajo efectivo y no son 'retribuciones encubiertas'.
35.- Respecto a la declaración del auditor de la sociedad, el recurrente efectúa una serie de afirmaciones sin respaldo pericial alguno. La Norma NIA-ES 570 solo resulta de aplicación cuando existen dudas sobre que la empresa pueda seguir funcionando en el corto plazo (12 meses). No es el caso de DIES, precisamente por la existencia de reservas y no distribución de dividendos. Es decir, no estaba en cuestión la continuidad de la empresa, tal y como explicó el auditor, lo cual no significa que tenga capacidad para repartir dividendos. Lo que no es aceptable es que se deba repartir dividendos hasta que el empresa se encuentre en una situación que aconseje su liquidación, tal y como propone el apelante.
36.- La situación económica de la empresa se ha ido acompasando de una reducción de gastos de personal y al paso de 22 a 16 trabajadores, tal y como reflejan las cuentas anuales.
37.- El propio auditor hace las siguientes afirmaciones en el documento aportado como núm. 27 de la contestación:
a) DIES, conforme a las cuentas anuales auditadas de los ejercicios 2013 y 2014, arrojó pérdidas por importe de -240.609,95 € y - 165.263,34 € respectivamente.
b) Contablemente no existe partida de 'beneficios de ejercicios no distribuidos'.
c) La tesorería ha variado de 691.170,46 € a 183.107 € entre 2013 y 2014.
d) El fondo de maniobra ha disminuido un 27% en el periodo 2013-2014.
e) En ese periodo, las reservas están materializadas en activos clasificados a largo plazo.
38.- La prueba pericial alcanza estas mismas conclusiones. Cabe puntualizar que el perito afirmó acertadamente que el reparto de dividendos exige la demostración del estado de liquidez, mediante un estado contable provisional a un horizonte de un año. Así consta en el punto 3 del modelo de memoria de los Reales Decretos 1514 y 1515 de 2007, que aprueba los Planes Generales contables.
39.- En relación al informe pericial, también cabe efectuar las siguientes puntualizaciones:
a) La existencia de activos 'disponibles para la venta' no quiere decir que sea aconsejable su venta apresurada.
b) El carácter significativo de las pérdidas debe contrastarse con la liquidez disponible o con el fondo de maniobra, no con magnitudes que no son representativas de liquidez, como el volumen de ventas o el patrimonio.
c) Ciertamente los gastos no son pagos, pero eso no significa que la tesorería no deba mantener un 'margen de seguridad', pues todos los meses hay que afrontar pagos al personal y vencimientos de gastos correspondientes a meses anteriores.
d) El hecho de que las reservas sean voluntarias no significa que estén disponibles desde un punto de vista económico si, como aquí ocurre, está invertido su importe en activos.
e) La actora parece allanarse en relación al acuerdo noveno, que se refería a la distribución de beneficios no distribuidos, pues ha venido a reconocer que este caso esa partida no existe pue todos los beneficios que años anteriores están aplicados a reservas.
f) La retribución del administrador, si se compara con el total de ventas (no de gastos de personal), está al nivel de las retribuciones que existen en el mercado.
g) La hipótesis de venta de activos financieros es irresponsable, pues los ingresos financieros son los que están mitigando las pérdidas en DIES.
h) La liquidez que es necesaria para afrontar los pagos del día a día, no es comparable a la liquidez que se requiere para distribuir dividendos que descapitalizan la empresa.
i) El apelante confunde incertidumbre de empresa funcionamiento desde un punto de vista de auditoría con incertidumbre económica.
40.- El mayor perjudicado por el no reparto de dividendos es el socio mayoritario, JIMENEZ COBO INVERSIONES S.L., al tener el mayor porcentaje de capital. Por otro lado, todos los socios resultan favorecidos por el destino a reservas de las ganancias sociales, porque se incrementa el valor patrimonial de la sociedad.
41.- La motivación de la sentencia recurrida es concisa, pero condensa la causa que da lugar a la desestimación de la demanda, cual es el hecho de que la decisión de reparto de dividendos se ajusta a la realidad económica y financiera de la mercantil demandada. Según refiere la juzgadora, esta conclusión se extrae de la declaración del 'jefe de cuentas', que la parte recurrente identifica con el perito que depuso en el acto del juicio; también se extrae de la declaración de 'la financiera', que se identifica por el propio apelante con doña Berta; y de la declaración del auditor. La resultancia probatoria en la que se apoya la juez 'a quo' es lo que ha permitido al apelante focalizar su recurso en una valoración de las declaraciones efectuadas contraria a la realizada por la juez 'a quo' por lo que, en rigor, no observamos que se haya producido al apelante ninguna indefensión. En consecuencia, no consideramos que la sentencia incurra en causa de nulidad por defecto de motivación ( artículo 218.2 en relación con el 225.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-LEC-).
42.- Compartimos con el recurrente que la existencia de litigios precedentes instados por el aquí actor y apelante no puede erigirse en motivo válido para la desestimación de la demanda, pero se trata de un argumento 'obiter dicta' efectuada en la sentencia recurrida sin repercusión en relación a la decisión adoptada.
43.- Aunque el escrito de apelación sea en gran parte coincidente con el de conclusiones presentado durante el procedimiento, ello no permite inadmitir en este caso el recurso por falta de los requisitos contemplados en el artículo 458LEC, en la medida en que el escrito de apelación permite colegir razonablemente los motivos impugnatorios del recurso, que se centran en una distinta valoración jurídica de la prueba practicada en autos.
44.- Tampoco podemos afirmar que el apelante incurra en 'mutatio libelli', pues el recurso no introduce motivos sustancialmente diferentes a los expresados en la demanda, sino que los analiza a partir de la valoración de la prueba practicada durante el procedimiento.
45.- El Tribunal Supremo tiene declarado que el acuerdo de no repartir dividendos, cuando menos en abstracto y aparentemente, no vulnera la LSC desde el momento en el que, la propia norma atribuye a la Junta General la facultad de decidir en tal sentido en el caso de que existan beneficios repartibles (actual art. 273LSC). Así se recoge, v.gr, en la STS 60/2020 de 3 de febrero:
46.- Hemos de partir, por tanto, de que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado constituye una decisión soberana de la Junta General que en principio debe ser respetado, en la medida en que responda legítimamente al ejercicio discrecional de las facultades propias del máximo órgano deliberante de la compañía. En esa línea, la STS 873/2011 de 7 de diciembre, con sustento en resoluciones anteriores ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997) recuerda que el órgano judicial no está llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones sociales o a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad.
47.- Sentado lo anterior, la actuación soberana de la Junta, como cualquier otra, está sujeta el límite inmanente al ejercicio de derechos conforme a las exigencias de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), de modo que la Ley no puede amparar el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 del Código Civil). Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a) LSC), la jurisprudencia también tiene sentado que no se puede privar al socio minoritario de ese derecho mediante una aplicación despótica del imperio de la mayoría. Por ello, la STS 873/2011 de 7 de noviembre insiste en que el acuerdo de no reparto de dividendos tiene que presentar una justificación razonable.
48.- Este criterio jurisprudencial ha cristalizado en el artículo 204.1.2º LSC, según redacción dada por Ley 31/2004 de 3 de diciembre, a cuyo tenor:
49.- De acuerdo con estos criterios, la función del tribunal consiste en enjuiciar si la decisión adoptada por la Junta sobrepasó o no los límites razonables en el ejercicio discrecional de su derecho. Sin embargo, el recurrente se centra más en justificar la bondad del reparto de beneficios desde un punto de vista jurídico y económico, que en acreditar el carácter abusivo de la decisión contraria.
50.- El apelante pretende justificar el abuso de derecho afirmando que las retribuciones obtenidas por el administrador societario, así como por don Leonardo y por doña Berta constituían beneficios encubiertos, pero esta afirmación resulta excesivamente endeble desde un punto de vista probatorio. En relación a la retribución del administrador, el apelante se limita a comparar el importe de la retribución del administrador con los gastos de personal, sin reparar en los gastos de profesionales contratados bajo relación mercantil. Por otro lado, no se hace la misma comparativa con otros parámetros, como la facturación de la sociedad. Tampoco se valora el hecho de que la retribución del administrador disminuyó en los ejercicios 2014 y 2015.
51.- En el caso del Sr. Cayetano se pone énfasis en las diferencias de retribución de los años 2006-2007 respecto a la obtenida en 2013-20014 sin discriminar las distintas tareas desempeñadas en cada uno de esos periodos.
52.- En el caso doña Berta, el alegato del recurrente consiste en afirmar que carecía de la cualificación necesaria para el ejercicio de sus funciones de asesoramiento en la empresa, pero ni se aportan datos de las labores realmente ejercitadas, ni se centra en la retribución obtenida en 2015, sino la de años precedentes.
53.- Por otro lado, cabe resaltar que el ahora apelante desistió de la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta litigiosa respecto al punto séptimo del orden del día, que se refería a la retribución del órgano de administración en los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016.
54.- El apelante también alude al aumento de capital de las empresas que integran el grupo familiar y al periodo que el hijo de su hermano trabajó en la empresa, pero no deriva razonamiento alguno que permita deducir de este hecho el carácter abusivo del acuerdo impugnado.
55.- Sea como fuere, la hipotética percepción de retribuciones excesivas no priva de justificación al acuerdo de no reparto de dividendos, justificación que se sustenta en las pérdidas registradas por la sociedad en los ejercicios 2013 y 2014 y en la proyección de las de 2015 y 2016; en la importante reducción de tesorería experimentada en 2013-2014; y en el hecho de que gran parte las reservas estaban invertidas en activos financieros clasificados a largo plazo.
56.- Ciertamente los activos financieros se pudieron realizar para poder repartir las reservas voluntarias. Pero esa postura mantenida por el apelante no tenía por qué ser la adoptada por sociedad, en la medida en que la decisión de conservar los activos estaba justificada por el hecho de que tales activos estaban experimentando un incremento de valor, generaban ingresos financieros que contrarrestaban las pérdidas y permitían a la sociedad disponer de un remanente que se consideraba prudente a la vista de la evolución del negocio. En esa tesitura una venta apresurada para repartir beneficios no parecía aconsejable.
57.- En definitiva, es cierta la posibilidad legal y económica de repartir las reservas disponibles, a pesar de que la empresa arrojara pérdidas en el momento en que se adoptó el acuerdo. Incluso había cierto margen para adoptar esa misma decisión en años posteriores como afirma el apelante. Sin embargo, la decisión contraria, que es la que aquí interesa, no puede tildarse de abusiva teniendo en cuenta la evolución negativa del negocio en los tres últimos ejercicios y la reducida disponibilidad de tesorería. Ello generaba incertidumbres que justificaban una posición prudente, aunque por el momento no estuviera comprometida la subsistencia de la sociedad y aunque las pérdidas no fueran significativas en relación a los fondos propios o a las cifras de negocio de entidad, máxime teniendo en cuenta el estrecho margen de liquidez con que contaba la empresa en el momento en que se celebró la Junta litigiosa. Ese criterio de prudencia es el que defendieron el auditor y el perito, aunque este último, por puro error material, olvidara ratificarse formalmente en su informe. El indicado criterio podrá ser o no compartido, pero en ningún caso puede tildarse de abusivo. Por todo lo expuesto, el recurso no puede ser estimado.
1.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes
Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.
La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.