Sentencia Civil Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 137/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00281/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 137/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. APOL LONIA MARTINEZ NADAL

S E N T E N C I A nº 281/2011

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 112/2008 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca (antes mixto nº 2), a los que ha correspondido el ROLLO nº 137/2011 , en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante , a D. Mariano y Dª. María Esther , representados por la Procuradora Dª. MARIA EULALIA ARBONA NIELL , asistidos del Letrado D. JOSEP MANUEL DOMINGO ALBIS, y como actor-reconvenido-apelado a D. Jose Manuel , representado por el Procurador D. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO , asistido del Letrado D. BARTOLOME SERRA MUNTANER.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 23 de Julio de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

"1.-Que estimando la demanda principal presentada por el Procurador Sr. Balaguer Bisellach, en nombre y representación de D. Jose Manuel contra D. Mariano y Dña. María Esther , debo:

a)Declarar y declaro que D. Jose Manuel es el pleno propietario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , antes C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de Sa Pobla, y como tal, tiene derecho a su posesión.

b)Condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a dejar libre y a disposición de la parte actora el inmueble de referencia, con apercibimiento de lanzamiento si no lo desalojan dentro del plazo legal.

c)Condenar y condeno a los demandados a satisfacer las costas del procedimiento.

2.-Que desestimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Pérez Vicens, en nombre y representación de D. Mariano y Dña. María Esther contra D. Jose Manuel debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo la parte actora satisfacer las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA-RECONVINIENTE recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes de hecho, es recurrida en apelación, por la parte demanda condenada, interesando su revocación, la integra desestimación de la demanda y la estimación reconvención, declarando que los reconvinientes, han adquirido por prescripción adquisitiva extraordinaria a su favor la finca sita en CALLE000 NUM000 de Sa Pobla y son consecuencia son propietarios por mitades indivisas del dominio de las fincas de referencia y, en consecuencia debe ordenarse la inscripción del dominio por mitades indivisas de la finca objeto del procedimiento, esto, la inscrita al Tomo NUM002 ,libro NUM003 de Sa Pobla, folio NUM004 , finca nº NUM005 a favor de don Mariano y doña María Esther .

SEGUNDO.- Pues bien, la parte actora , don Jose Manuel presento demanda en ejercicio de acción declarativa de la propiedad, para que se declarase su derecho de propiedad sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sa Pobla, antes DIRECCION000 nº NUM001 , que había adquirido mediante escritura pública de donación en fecha 3-12- 2004, de doña Susana , quien a su vez, la había adquirido en fecha 15 .11-de 1994, mediante Escritura de Aceptación y Partición de herencia de don Íñigo , y este, en fecha 13-12-de 1976, mediante escritura de Manifestación y Aceptación de Herencia de don Jose Luis .

Frente a dicha demanda los demandados se opusieron y formularon reconvención alegando haber adquirido por prescripción adquisitiva extraordinaria la citada finca, al habérsela cedido en vida su titular registral a cambio de alimentos y cuidados que le dispensaron, de suerte que cuando falleció dicho titular, señor Jose Luis , la finca ya no formaba parte del caudal relicto.

La sentencia dictada en primera instancia estimo la demanda y desestimó la reconvención por considerar que el actor había acreditado su dominio sobre la finca de autos y los demandados no probaron la concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de su reconvención.

TERCERO.- Los hoy litigantes, como actor y demandado, tramitaron, con anterioridad al juicio ordinario que nos ocupa, el juicio verbal nº 19/ 2006 del juzgado de primera instancia nº 1 de Inca, en ejercicio de la acción para obtener la protección de derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad, que se decía perturbado por las demandas carentes de título, previstas en el actual Art. 250.1.7 de la LEC -antiguo art. 41 de la ley hipotecaria- demanda que fue desestimada en ambas instancias.

Como es sabido la sentencia recaída en dicho procedimiento sumario carece de la eficacia de la cosa juzgada material en sus dos vertientes: positiva, o prejudicial de vinculación a lo resuelto en el pleito anterior y negativa que impide un nuevo juicio sobre la misma cuestión o principio non bis in idem. Cosa juzgada material que en esas dos vertientes se recoge expresamente en el actual art. 222 de la LEC . Esa carencia de eficacia de cosa juzgada material se proclama en el vigente art. 447.3 LEC .

Es por ello que deben ser rechazadas las alegaciones de la parte recurrente, respecto a la eficacia vinculante o prejudicial de lo declarado en las dos sentencias recaídas en el previo proceso verbal, siendo así, además que de las sentencias absolutorias o desestimatorias no puede predicarse la cosa juzgada, sino solo de las estimatorias.

La Doctrina y los Tribunales vienen manteniendo que en atención a la naturaleza sumaria del proceso tramitado en ejercicio de la acción protección del derecho inscrito, no se requiere una prueba plena o completa del derecho del oponente, bastando con una apariencia legítima de la causa alegada, demostrada de un modo racional. Así, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de Mayo de 1983 declara que no se exige una prueba plena de la causa de contradicción, sino lo suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un poseedor sin título, o sea que es suficiente que de modo razonable resulte demostrado que «prima facie» hay un título justificador de la oposición del contradictor, ya que este proceso no es el cauce adecuado para declarar derechos, ni decidir cuestiones complejas para resolver sobre la existencia, validez y vigencia del título, bastando la apariencia legítima de la existencia de la causa alegada» ( S.A.P. de Madrid, de 25 Sep. 1995 ; Colex Data, ref. 95CP 1362Sabido es, en cualquier caso, que el procedimiento especial y sumario, de cognitio limitada, del art. 41 de constante referencia, con sentencia que no produce excepción de cosa juzgada y deja a salvo el derecho de las partes para promover el declarativo que corresponda, no es el marco idóneo, en lo que afecta especialmente a la causa de oposición 2ª, para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando a tal efecto la mera aportación de un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso estimar la demanda de contradicción y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo pertinente, cumpliéndose así con la finalidad del ejercicio de la acción real que introdujo el art. 41 L.H ., pues otra cosa sería tolerar que, al amparo de una inscripción y de un procedimiento especial, se dilucidasen cuestiones sobre la existencia de un derecho o determinado efecto jurídico reservados a los declarativos...» ( S.A. P. de Guipúzcoa, Secc. 2ª, de 9 Ene. 1998 .

CUARTO.- Descartada pues la cosa juzgada y entrando a examinar los motivos del recurso de apelación, se circunscriben a la alegación de error en la valoración de la prueba practicada, e insisten en que debe partirse de los hechos que se consideraron probados en las dos sentencias precedentes por efecto de lo que denomina prejudicialidad, y que en realidad no es mas que el efecto positivo o vinculante de la cosa juzgada, que como decimos no se produce.

En relación con la usucapión, el Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina desarrollada en otras sentencias precedentes, ha declarado que «la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el Art. 1941 , y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida.

El extremo que conviene destacar es el carácter de «en concepto de dueño». La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 Jun. 1986 , 5 Dic. 1986 , 20 Nov. 1990 , 14 Mar. 1991 , 10 Jul. 1992 , 29 Oct. 1994 . El sentido de esta expresión «en concepto de dueño» también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 Mar. 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC y reitera el 1.941 , sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 Feb. 1894 , 27 Nov. 1923 , 24 Dic. 1928 , 29 Ene. 1953 y 4 Jul. 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al ánimus dómini ( S. 19 Jun. 1984 ) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño». Asimismo, la de 3 Jun. 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño «ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño» y concluye la de 18 Oct. 1994 «no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse». A su vez, conviene destacar el art. 432 CC que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el art. 436 establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». ( sentencia de 7 Feb. 1997 ), y que «cuando se trata de prescripción extraordinaria (usucapión), la exigencia legal prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo título, se hace más escueta y se simplifica, ya que el precepto civil 1959 , sólo establece los requisitos de que se de una posesión interrumpida durante treinta años, tratándose de un término suficientemente largo para cumplir condiciones de seguridad jurídica y revestir la adquisición de todas las garantías posibles de legitimidad. Al tiempo, resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño (artículo 1941 del Código Civil ), ya que el artículo sustantivo 447 dice que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título de adquisición del dominio. La referida posesión interrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( sentencias de 3 Oct. 1962 , 16 May. 1983 y 3 Jun. 1993 ), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse «plus» dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario (art. 444 del C. Civil, en relación al 1942 ), o se posea a espaldas del «versus dominus», en haceres y conductas dotadas de clandestinidad» ( sentencia de 30 Dic. 1994 ).

Teniendo en cuenta los requisitos exigidos para prescripción adquisitiva, entiende este Tribunal que la parte demandada no ha acreditado que se hayan dado aquellos que son precisos para la consumación de la usucapión extraordinaria que alegan.

La cesión del inmueble a cambio de cuidados que alegan requiere necesariamente escritura publica (art. 633 CC ), escritura publica que no existe en el caso que nos ocupa, y el dies a quo para el inicio del computo del plazo no puede situarse en la fecha de la citada cesión por parte de don Jose Luis , que los apelantes cifran en 38 años atrás, por falta de prueba de tal hecho, prueba cuya carga les incumbía conforme previene el art. 217 LEC , siendo por otra parte inverosímil que el señor Jose Luis les cediese la finca de autos a cambio de alimentos y cuidado, como, como acertadamente señala la sentencia recurrida, disponía de un amplio patrimonio , tal y como resulta de los cuantiosos bienes que dejo en su testamento, no consta tampoco que dicho señor Jose Luis careciera de buena salud y precisara de cuidados, siendo la causa de su muerte, el día 14 de enero de 1976 infarto de miocardio .

Los testigos que depusieron en juicio lo son de referencia, y en cualquier caso, no pudieron concretar la fecha exacta del inicio de la posesión, salvo el señor Ismael quien declaro, que hace unos 20 años que don Mariano le permite guardar unas maquinas en la finca litigiosa, siendo así que 20 años son insuficientes para la usucapión extraordinaria y tal hecho no implica acto de dominio.

El actor, por el contrario, cuenta con un titulo de propiedad debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, y trae causa de anteriores titulares inscritos. En concreto de doña Susana mediante escritura publica de donación de 3 diciembre 2004. Esta a su vez adquirió la finca litigiosa en virtud de la escritura pública de partición y, aceptación de herencia de su esposo don Íñigo de fecha 15 de noviembre de 1994. este ultimo fue declarado heredero único de su tío don Jose Luis , en testamento ológrafo de 1 enero de 1976 debidamente protocolizado y autentificado judicialmente por sentencia de 9 de enero de 1981 , confirmada por la dictada el 8 de marzo de 1982 por la Audiencia territorial de Palma de Mallorca.

No constan, por otra parte, probados actos de dominio respecto al inmueble litigioso, apareciendo, por el contrario el mismo en las declaraciones de patrimonio de la causante del actor, así como documentos acreditativos del pago del IBI de dicho inmueble por dicha Sra. Susana .

La expresión contenida en el testamento ológrafo del señor Jose Luis dirigida a su heredero, señor Íñigo "no te olvides de María Esther y Mariano " viene a contradecir todos los argumentos defensivos de dichos demandados, y se compagina mal con la alegada cesión de inmueble a cambio de alimentos.

El señor Íñigo en cumplimiento de dicha advertencia procedió a ceder a la recurrente María Esther un inmueble sito en la CALLE001 nº NUM006 de Can Picafort, mediante una compraventa de precio confesado en fecha 7 de mayo de 1985.

A los hoy recurrentes se les dejaba colocar los trastos en el inmueble litigioso y disponían de llave para guardarlos, ello implica una posesión tolerada o consentida, inhábil para la usucapión tanto ordinaria como extraordinaria que postulan, no una posesión a titulo de dueño, no constando en autos prueba objetiva alguna de dicha posesión a titulo de dueño, traducida en actos inequívocas de propiedad, no siendo suficientes a estos efectos, las pruebas testificales, como acertadamente señala la sentencia recurrida, razones que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA TERESA PEREZ VICENS , en nombre y representación de D. Mariano y Dª. María Esther , contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Inca (antes mixto nº 2), en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia,

(Rº 137/2011)

suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. APOL LONIA MARTINEZ NADAL

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.