Sentencia Civil Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 729/2013 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012611

Recurso de Apelación 729/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 376/2011

APELANTE:D./Dña. Casilda

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO

APELADO:D./Dña. Casimiro

PROCURADOR D./Dña. MARTA MURUA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 281/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENT

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Casilda , representado por la Procuradora Dª Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo y asistido de la Letrada Dª Elena López de Oro, y de otra, como demandado-apelado D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª Marta Murua Fernández y asistido del Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruíz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Arganda del Rey, en fecha doce de julio de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Casilda contra D. Casimiro , con imposición de costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de noviembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de julio de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los antecedentes fácticos y jurídicos de necesario conocimiento para la resolución del recurso de apelación interpuesto por Doña Casilda contra la sentencia que, desestimando la demanda que interpuso el 15 de abril de 2011 contra D. Casimiro , puso fin al procedimiento en la precedente instancia, son los siguientes:

Doña Casilda es propietaria de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 en Fuentidueña de Tajo.

D. Casimiro es propietario de la vivienda contigua sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , que adquirió por título de compraventa el 18 de abril de 2005.

b) Según consta en el procedimiento ordinario seguido con el nº 707/2009 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda entre las mismas partes y con la misma posición procesal, en el año 2009 D. Casimiro procedió a demoler la vivienda, desescombrando y limpiando el solar. Dicho procedimiento, que se inició a instancia de Doña Casilda el 1 de marzo de 2010 y contenía un suplico o petición análoga al que culmina la demanda presentada el 15 de abril de 2011, excepto el apartado 3 y la cantidad solicitada, concluyó por satisfacción extraprocesal de la actora, según se recoge en el Decreto de terminación del proceso dictado el 4 de abril de 2011,esto es, once días antes de que comenzara éste -folios 41 a 86-.

c) En el hecho tercero del escrito iniciador del procedimiento se hace mención al informe pericial emitido el 14 de febrero de 2011 por la Arquitecta Técnica Doña María Cristina -folios 8 a 17-, y se dice con relación al derribo del inmueble colindante (propiedad de D. Casimiro ) ' que aún no se han producido daños (en el inmueble de la asegurada, obviamente se trata de la demandante) por lluvias en paramentos interiores del inmueble, pero tal y como se observa el estado de la pared medianera se intuye que podrían producirse...'

d) Con base en tal informe y la cita de los artículos 571 y siguientes, 1101 y 1902 del Código Civil se terminó solicitando que se dictase sentencia por la que se condene a la parte demandada:

'1.- Como responsable de los daños ocasionados en la vivienda de la actora.

2.- A reparar los daños ocasionados en la vivienda de la actora según el informe pericial que se adjunta con este escrito, así como todos aquellos que se hayan ido produciendo por el transcurso del tiempo, desde la presentación de esta demanda.

3.- Subsidiariamente, para el caso de que no se proceda a la reparación de los daños objeto de la presente demanda, se condene al demandado, al pago de la cantidad total de TRES MIL NOVICIENTOS CINCUENTA Y UNO CON NOVENTA Y CUATRO EUROS (3.951,94 euros) en concepto de indemnización por los daños producidos EN LA MEDIANERÍA de la vivienda de la demandante así como para que la actora pueda proceder a reparar la misma, cantidad que podrá verse incrementada para el caso de que los daños aumentaran por el transcurso del tiempo.'

El importe de la condena dineraria que se pide corresponde a la valoración de la reparación de la avería en medianeríay solar situado en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 en Fuentidueña -folio 10-

e) El demandado, que no admitió la preexistencia de ninguna pared medianera ni la producción de los daños por causa que le fuera imputable, tras excepcionar la prescripción de la acción por culpa extracontractual al amparo de los artículos 1902 y 1968 del Código Civil , se opuso a la demanda y solicitó su total desestimación.

f) El 1 de julio de 2013se celebró la vista del juicio a la que no compareció el Procurador de los Tribunales que ostentaba la representación de Doña Casilda , pese a quedar citadas las partes en la audiencia previa que tuvo lugar el 28 de enero de 2013.

La Juzgadora de Primera Instancia no tuvo por comparecida a la parte actora y continuó el desarrollo de la vista, sin recurso ni protesta de los asistentes, declarando como testigo Doña Fermina , que fue la anterior propietaria del inmueble sito en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Fuentidueña de Tajo, haciéndolo también los peritos Doña María Cristina y D. Pascual , quienes respectivamente se ratificaron en el contenido de sus informes incorporados al procedimiento.

g) El 16 de julio de 2013Doña Casilda presentó escrito en el que solicitaba la nulidad de las actuaciones y de un modo más concreto del acto del juicio oral, con base en lo dispuesto en el artículo 432 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte demandada se opuso a tal petición en escrito que presentó el 1 de octubre de 2013-folios 261 a 264-.

La Secretaria del Juzgado en diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2013, antes por tanto de que fuera presentado el anterior escrito, inadmitió a trámite el incidente de nulidad planteado, por cuanto existía sentencia definitiva en el procedimiento -folio 258-.

h) El 17 de septiembre de 2013Doña Casilda interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2013 que, sin que conste en las actuaciones requerimiento previo del órgano judicial, fue completado mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2013 al que se acompañaba la documentación acreditativa de la autoliquidación de la tasa correspondiente -folios 252 a 256-.

En la diligencia antes citada de 30 de septiembre de 2013la Secretaria judicial, con carácter previo a tramitar el recurso, también dispuso requerir a la apelante a fin de que, en el plazo de tres audiencias, aportara el depósito de 50 € preceptivo para recurrir en apelación, bajo apercibimiento de no dar trámite al recurso.

La referida diligencia fue notificada a la demandante recurrente el día 4 de octubre de 2013-folio 272-, siendo aportado el resguardo del ingreso correspondiente al depósito realizado el 9 de octubre de 2013, y por tanto dentro del plazo concedido -folios 276 y 277-.

El 8 de octubre de 2013se dictó diligencia de ordenación teniendo por subsanado el defecto y se dio el trámite legal al recurso interpuesto y admitido.

TERCERO.-El demandado, con carácter previo a formular su oposición a las alegaciones que dan sustento al recurso de apelación interpuesto por Doña Casilda , denunció su inadmisibilidad por infracción de lo dispuesto en los artículos 5 y 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, luego modificada por real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, y en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que regula la constitución de un depósito para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios.

Tal causa de inadmisión es absolutamente inviable, pues según ha quedado expuesto en el apartado h) del fundamento de derecho anterior, la inicial inobservancia de lo dispuesto en las normas citadas con relación al pago de la tasa y constitución del depósito, quedó subsanada dentro del término concedido al efecto, pues el referido plazo no queda circunscrito a la mera acreditación del previo cumplimento del requisito fiscal de admisibilidad del recurso, sino que también abarca o comprende la realización del acto omitido, como tiene declarado el Tribunal Constitucional respecto a la tasapor el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil en las sentencias 20/2012 , 79/2012 , 115/2012, de 4 de junio , 125/2012, de 18 de junio y 164/2012, de 1 de octubre , y con relación al depósito en las sentencias 129/2012, de 18 de junio , 130/2012, de 18 de junio , 154/2012, de 16 de julio , 180/2012, de 15 de octubre , 190/2012, de 29 de octubre y 203/2012, de 12 de noviembre , en las que con claridad se reitera que el defecto inicial es susceptible de ser corregido en los tres supuestos indicados en el apartado 7 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , esto es, por defecto, omisióno error en la constitución del depósito.

CUARTO.-Según los artículos 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinar efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En suma, la nulidad de actuaciones procesales generadoras de indefensión debe denunciarse, con carácter prioritario, por medio de los recursos ordinarios establecidos por la ley y, solo supletoriamente y como último remedio, a través del incidente especial que regulan los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, fue bien denegada la tramitación del incidente de nulidad que promovió Doña Casilda el 16 de julio de 2013 en la diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2013, que luego correctamente fue denunciada en el recurso de apelación.

El artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligatoriedad de comparecer en juicio por medio de Procurador, con quien han de entenderse todos los actos de comunicación que deban practicarse en el procedimiento que estén relacionados y afecten a la parte a quien represente, según el artículo 153 de la misma Ley . Cuando el procedimiento seguido sea el ordinario, la comparecencia de las partes en el acto del juicio debe hacerse necesariamente por medio del Procurador, sin que su asistencia pueda ser suplida por la de su representado. Si solo compareciera, debidamente representada, una de las partes se procederá a la celebración del juicio con la sola intervención procesal de ella, quedando privada de tal derecho la parte que no lo hiciere, pese a estar legalmente convocada, tal y como se preceptúa en el artículo 432.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y correctamente decidió la Juzgadora en el acto de la vista que tuvo lugar el 1 de julio de 2013. Sin que la recurrente pueda ahora invocar con eficacia la causación de indefensión susceptible de legitimar su petición de nulidad, pues es sabido que el Tribunal Constitucional excluye del ámbito protector del artículo 24 de la Constitución la indefensión que se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden - sentencias del Tribunal Constitucional 109/2002, de 6 de mayo , 141/2005, de 6 de junio , 160/2009, de 29 de junio y 115/2012, de 4 de junio , entre otras muchas-.

En razón a lo expuesto deviene inatendible la nulidad que se postula con el efecto de retrotraer las actuaciones al momento anterior de la celebración de la vista del juicio y de realizarse un nuevo señalamiento.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso se centra en la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber emitido la Juzgadora de Primera Instancia pronunciamiento alguno sobre la petición subsidiaria contenida en el apartado 3 del Suplico de la demanda.

Los dos primeros pedimentos quedan excluidos por el propio contenido del hecho tercero de la demanda, sustentado en el informe pericial emitido por Doña María Cristina , del que se infiere la inexistencia de un daño material actual, que solo se intuyepueda producirse en el futuro.

La petición subsidiaria, con relación a la cual se guarda silencio en la sentencia recurrida, y que halla sustento normativo en el artículo 576 del Código Civil , precepto que la parte demandante no cita expresamente al solo hacer referencia al artículo 571 y siguientes del Código Civil , no merece mejor suerte, pues la pretensión que se ejercita necesariamente exige la acreditación del carácter medianero del muro de colindancia entre la vivienda de la demandante, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , y la del demandado, c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , y esa prueba no se ha producido, pues, además de rechazarse la existencia de signos aparentes que permitan inferir la medianería en el fundado informe realizado por D. Pascual , que se acompaña de un elocuente y esclarecedor reportaje gráfico, la manifestación unilateralde los vendedores contenida en la descripción de la finca nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Fuentidueña de Tajo (finca registral nº NUM002 ) carece de eficacia constitutiva, sobre todo cuando la vendedora, Doña Fermina , manifestó en el acto del juicio, al declarar como testigo, que no se inscribió la pared medianera en el Registro de la Propiedad y que no sabía nada de eso.

Al no concurrir el primer y más esencial presupuesto de la pretensión la consecuencia necesaria es su improsperabilidad.

SEXTO.-Las costas procesales generadas por el recurso serán impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Casilda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario nº 376/2011, seguido a su instancia contra D. Casimiro ; resolución que confirmamos,condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe