Sentencia Civil Nº 281/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 460/2013 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007968

ROLLO DE APELACIÓN Nº 460/13.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 462/08.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante: DON Sabino , DON Serafin , DON Teofilo Y 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.L.'

Procurador: Don David García de Riquelme.

Letrado: Doña Lourdes Ruiz Ezquerra.

Parte apelada:'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.'

Procurador: Don Joaquín Fanjul de Antonio.

Letrado: Doña Mercedes Villarrubia García.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 281/2015

En Madrid, a trece de octubre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 460/13, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2013 dictada en los autos de juicio ordinario núm. 462/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la actora DON Sabino , DON Serafin , DON Teofilo Y 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.L.'; y como apelada la demandada'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.', todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por don Sabino , don Serafin , don Teofilo y 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.L.' contra la entidad 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaban de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

1º.- Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa formada por la Escritura de Cesión de Derecho de Usufructo y el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, ambos de fecha 22/08/1995, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

2º.- Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos 1984/83 y 2790/99.

3º.- Declarar la nulidad radical de(la)citada relación contractual en aplicación del aparatado 2 del artículo 81 del Tratado.

4º.- Condenar a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS que resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL a VILLALONGA por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia de REPSOL a VILLALONGA (PVP medio anual fijado por REPSOL a VILLLONGA deducido tanto el margen/comisión fijado por REPSOL como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otros distribuidores que se hallen en la misma fase de distribución, con intereses.

5º.- Declarar que no procede restituir suma alguna a REPSOL por la nulidad y extinción anticipada de la relación contractual por considerar que la suma de 22.750.000 €-sic-(136.730 euros) entregada por REPSOL a VILLALONGA en el año 1993 posibilitó la licitud de la exclusiva de suministro durante un máximo de 10 años, esto es, hasta el 22/08/2003.

6º.- Condenar expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente Procedimiento.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2013 , aclarada por auto de 9 de abril de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de D. Sabino , D. Serafin , D. Teofilo y la mercantilESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.L., representados por el Procurador Sr.García de Riquelme y asistida de las Letrados Dña. Lourdes Ruiz Ezquerra y Dña. Patricia Galiano Díaz; contra la mercantilREPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistida de la letrado Dña. Mercedes Villarrubia García; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con expresa condena en costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido a trámite por el juzgado, se opuso la parte demandada. Tramitado en forma legal el mencionado recurso, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 8 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició en virtud de demanda formulada por don Sabino , don Serafin , don Teofilo y 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.L.' contra la entidad 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.' (en lo sucesivo REPSOL), por la que, en esencia, se interesaba la nulidad de la relación contractual compleja que vincula a las partes integrada por: a) el derecho real de usufructo constituido en virtud de escritura pública otorgada el día 22 de agosto de 1995 por los demandantes junto con su madre, doña Adoracion , en favor de REPSOL sobre los terrenos y la estación de servicio objeto de este litigio sita en Villalonga, Carretera de Gandía s/n, con número de autorización administrativa nº NUM000 ; y b) el contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro suscrito en la misma fecha por REPSOL, como arrendadora, y la entidad 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.L.', como arrendataria, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, rechazando además que REPSOL tuviera derecho a percibir cantidad alguna por la extinción anticipada del usufructo, todo ello en los términos que literalmente han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución.

La pretensión de la parte actora se fundamenta en la vulneración del artículo 81 del Tratado CE por la relación contractual compleja que liga a las partes, todo ello por: a) la fijación directa e indirecta por el suministrador de los precios de venta al público; y b) la excesiva duración de la cláusula de no competencia (25 años) que considera no estaba amparada por los Reglamentos de exención por categorías (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/99.

La sentencia recaída en primera instancia, tras calificar la relación que liga a las partes como de agencia no genuina sometida al artículo 81 del Tratado -aun cuando simultáneamente no considera a la entidad que explota la estación de servicio como un empresario independiente- desestima la demanda al rechazar la fijación directa o indirecta de los precios de venta al público y porque, desde el punto de vista de la duración, entiende que el contrato quedaba amparado por el Reglamento (CEE) 1984/83, y aun cuando no lo estuviera por el Reglamento (CE) 2790/99, REPSOL, en ejecución de la Decisión de la Comisión de fecha 12 de abril de 2006, otorgó a la demandada la posibilidad de rescatar el derecho de usufructo, considerando que la decisión y el mecanismo de rescate deben estimarse como una solución equitativa y válida ante el cambio normativo operado, concluyendo que dicho rescate fue ejercitado por la demandada pero sin abonar el importe correspondiente, limitándose a presentar un aval, sin que por ello pueda tenerse por válidamente ejercitada la opción.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que, en primer lugar, denuncia la incongruenciaextra petitaen que, a su juicio, ha incurrido la sentencia apelada al calificar el contrato desde el punto de vista del derecho nacional, destacando en la segunda de las alegaciones la aplicación del artículo 81 del Tratado al ser la entidad demandada un empresario económico independiente, lo que ha sido negado en la resolución recaída en primera instancia.

Por lo demás, las recurrentes insisten en la nulidad de los contratos tanto con fundamento en la fijación directa e indirecta del precio de venta al público, por los argumentos que examinaremos a lo largo de esta resolución, como en la excesiva duración del contrato pero ya solo con fundamento en el Reglamento CE 2790/99, al devenir nulo en su integridad, a fecha 1 de enero de 2002, el negocio jurídico complejo que liga a las partes.

Por último, considera que de mantenerse la desestimación de la demanda, no deberían imponerse las costas a la parte actora al concurrir en la resolución del litigio serias dudas de derecho.

La parte demandante se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora exige tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:

1.- Con fecha 1 de enero de 1990, don Sabino suscribió un contrato de suministro en exclusiva con la entidad 'PETROLIBER DISTRIBUCIÓN, S.A.' (actualmente REPSOL), en virtud del cual, en esencia, aquél se obligó a adquirir a ésta los carburantes y combustibles por un período de 10 años, todo ello con relación a la estación de servicio con autorización administrativa nº NUM000 , sita en la carretera de Gandía s/n, Villalonga, (documento nº 1 de la demanda).

2.- Mediante escritura pública otorgada el día 22 de agosto de 1995 los demandantes junto con su madre, doña Adoracion , constituyeron en favor de REPSOL, sobre los terrenos y la estación de servicio referida en el aparatado anterior, un derecho real de usufructo con una duración de 25 años, abonando REPSOL como contraprestación la suma de 22.750.000 pesetas más IVA (documento nº 3 de la demanda).

3.- En la misma fecha, REPSOL, como titular de la estación de servicio y en calidad de arrendadora, suscribió con la entidad 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLONGA, S.L.', como arrendataria, un contrato denominado 'Contrato de Arrendamiento de E.S. y Exclusiva de Suministro' (documento nº 4 de la demanda), que dejó sin efecto el anterior celebrado en el año 1990, del que, a los efectos de este pleito, conviene destacar ahora las siguientes estipulaciones:

'CUARTA: 'OBLIGACIONES DEL INDUSTRIAL COMO ARRENDATARIO'

(...)

1. Destinar exclusivamente la E. S. a la venta de los productos de REPSOL COMERCIAL o la firma o entidad que esta determine (...)

2. Abonar a REPSOL COMERCIAL por mensualidades adelantadas, una renta de 9.000. Ptas, cantidad que se revisará automáticamente en la misma proporción en que se modifiquen las comisiones y compensaciones que perciba el Industrial. (...)

3. Conservar la E. S. y, por tanto, todos y cada uno de sus elementos integrantes, muebles e inmuebles, con la 'diligencia propia de un buen comerciante', manteniéndola en perfecto estado de limpieza, uso y funcionamiento (...)

4. Causar alta, como empresario titular del Negocio o Industria establecido en la E. S. (...)

5. Contratar en nombre propio y como empresario independiente, a todo el personal empleado (...)

6. Cuidar de que no sufra quebranto el prestigio de las marca de REOSOL, ni el de sus productos (...)

(...)

9. Permitir, en cualquier momento y cuantas veces lo estime conveniente REPSOL COMERCIAL, el acceso al recinto de la E. S. por parte de las personas que esta última designe para reconocer su estado y funcionamiento de la E.S. o para verificar el grado de cumplimiento o incumplimiento de este contrato (...)

12º. El Industrial asegurará con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL por la cantidad de 22.000.000,- Ptas., la totalidad de los bienes que se le entreguen en este acto por los riesgos de incendio, explosión destrucción, robo o daños que puedan originarse en dichos bienes por cualquier causa y razón, siendo las primas de dichas pólizas de su exclusivo cargo. En la póliza se designará como beneficiaria de la misma a REPSOL COMERCIAL.

Formalizará, asimismo, con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, seguro de responsabilidad civil general frente a terceros, que cubra todos los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la E. S., de sus instalaciones mecánica o de los carburantes expendidos, así como de la actuación personal o de la de sus dependientes, por una cantidad no inferior a 25.000.000 Ptas. (...)

Igualmente el INDUSTRIAL deberá concertar un seguro (...) cubriendo tanto los daños que puedan causarse a los productos, por el INDUSTRIAL sus empleados o terceros (...)

(...)

SEXTA.- 'EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO'

1. En virtud del presente Contrato, el INDUSTRIAL se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la E. S...

SÉPTIMA.- 'COMISIONES Y VENTA DE PRODUCTOS'

1.- El INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo.

2.- El INDUSTRIAL percibirá de REPSOL COMERCIAL, las comisiones acordadas por los contratantes e incorporadas como Anexo al presente contrato, que permanecerán aplicables en tanto no se acuerde una comisión distinta, que se documentará igualmente como Anexo de este documento, firmado por ambas partes y formando parte integrante del mismo.

3.- La futura comisión o retribución del INSDUSTRIAL se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes, determinándola, entre otros factores, en función del volumen que alcancen las ventas en la E.S. y similar a la percibida por otros titulares de EE.S. en las mismas circunstancias...

4.- El importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo del importe a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la E. S. al tiempo de aquéllas.

5.- A fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el INDUSTRIAL deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios. (...)

6.- El importe de los productos suministrados, calculado en los términos del número 4 anterior, se pagará por el INDUSTRIAL al tiempo de efectuar los distintos pedidos de productos.

No obstante, el INDUSTRIAL podrá optar, prestando previamente garantías suficientes a juicio de REPSOL COMERCIAL, por realizar los pagos en un máximo de nueve días contados a partir de la fecha del suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL. El referido aplazamiento podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al INDUSTRIAL si éste se retrasare en los pagos o incumpliera alguna de las obligaciones derivadas del presente Contrato, bastando por ello la comunicación expresa y escrita en tal sentido de REPSOL COMERCIAL.

7.- El retraso en los pagos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora...

(...)

NOVENA: 'ENTREGA DE LOS PRODUCTOS'

1.- (...)

2.- EL INDUSTRIAL se obliga a tener la E. S. permanentemente abastecida de los productos objeto de la exclusiva de suministro, a cuyo efecto deberá formular sus pedidos con la antelación precisa, habida cuenta de las condiciones con que REPSOL COMERCIAL sirva tales pedidos y de las necesidades usuales del punto de venta.

3.- (...)

4.- El INDUSTRIAL asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y éstos se introduzcan en los depósitos existentes en la E.S. teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros, de cualquier contaminación o mezcla que pudieran sufrir aquéllos, y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar.

(...)

DECIMA: 'DURACIÓN'

El presente Contrato surtirá efectos desde su firma. Su duración será de 25 años, contados desde la fecha de aquella.'

4.- El 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado (CE ) respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006 admitiendo una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores -entre los que figuraba la estación de servicio objeto de este procedimiento- desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores (documento nº 3 de la contestación a la demanda).

5.- REPSOL remitió una carta a la demandante con fecha 7 de noviembre de 2001 por la que se brindaba a ésta, con motivo de la próxima expiración del período transitorio establecido en el Reglamento 2790/99 (CE) y con la finalidad de adaptarse a las previsiones de éste, la firma de un modelo revisado de contrato. Asimismo recordaba a los agentes comisionistas de su red que vendían los combustibles por cuenta de REPSOL que, no obstante, tenían plena libertad, como ya tenían establecido en su relación contractual efectiva, para reducir el precio a pagar por los clientes, repartiendo así con éstos el importe de su comisión (documento nº 12 de la demanda).

6.- Mediante burofax remitido por REPSOL a la entidad demandante con fecha 28 de julio de 2006, reiterado mediante carta de 24 de marzo de 2008, aquélla participaba a ésta la posibilidad de ejercitar la facultad de rescatar el derecho de usufructo abonando la correspondiente contraprestación, todo ello de conformidad con los compromisos asumidos por REPSOL, aceptados por la Comisión en la Decisión de 12 de abril de 2006 (documentos nº 5 de la contestación a la demanda).

8.- La entidad demandante depositó notarialmente con fecha 29 de septiembre de 2008 un aval bancario a primer requerimiento a favor de REPSOL por el importe del precio del rescate de conformidad con los compromisos alcanzados por ésta con la Comisión Europea, para que pudiera ser retirado por REPSOL para el caso de que se desestimase por sentencia firme la demanda origen de estas actuaciones (documento nº 8 de la contestación a la demanda).

9.- No se discute que la cuota de REPSOL en el mercado de referencia supera el 30%.

TERCERO.-En la primera de las alegaciones del recurso los apelantes imputan al juzgador haber incurrido en incongruenciaextra petita,con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber valorado el contrato litigioso desde la perspectiva del derecho nacional.

Conforme a reiterada jurisprudencia, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible - Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.»

Además, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, tal y como ocurre en el supuesto enjuiciado, no pueden tacharse de incongruentes toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, que no se dan en el supuesto de autos, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase lacausa petendio el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

Aunque lo anterior ya bastaría para rechazar la incongruencia alegada, la sentencia, precisamente, lo que efectúa es un examen de la naturaleza del contrato para determinar si está o no sujeto a las disposiciones del artículo 81 el Tratado y, además, llega a la conclusión de que estamos ante un contrato de agencia no genuino al asumir la entidad demandada riesgos no insignificantes por lo que expresamente analiza y resuelve si la relación contractual está incursa en la prohibición que el mencionado precepto sanciona por la alegada fijación de precios de venta al público y la duración del contrato, por lo que, sencillamente, resulta inexplicable el objetivo del planteamiento de la invocada incongruencia que, por lo demás, no se aprecia. Tampoco se comprende la postura de la parte apelada que, de forma no menos inexplicable, afirma que la sentencia califica el contrato de agencia genuina no sujeta al artículo 81 del Tratado cuando la resolución dice exactamente lo contrario (léase el apartado C del cuarto de sus fundamentos de derecho).

Ligada a la anterior cuestión está la relativa al rechazo de la consideración de la entidad demandada como un empresario económico independiente. En este particular la sentencia no es muy afortunada pues la calificación del contrato como de agencia no genuina por asumir la entidad demandada riesgos no insignificantes debería haber llevado, precisamente, a considerar a dicha entidad, a los efectos que aquí interesan, como un empresario económico independiente ( sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 y 11 de septiembre de 2008 , entre otras).

Aclarado lo anterior, la errónea apreciación de la sentencia carece de relevancia pues lo transcendente es que afirma la sujeción del contrato al artículo 81 del Tratado y analiza si el mismo infringe la prohibición tanto desde el punto de vista de la imposición de precios de venta al público como de su duración.

Las alegaciones efectuadas por la parte apelante en el tercero de los motivos del recurso respecto del carácter complejo de la relación contractual que vincula a las partes solo tienen interés en caso de que se llegara a apreciar la infracción del artículo 81 del Tratado como consecuencia de las demás alegaciones del recurso de apelación.

CUARTO.-La parte demandante entiende que ha quedado suficientemente acreditado en autos que la demandada impone directa e indirectamente a la estación de servicio los precios de venta al público, lo que determina la infracción del artículo 81.1 del Tratado y la nulidad del complejo contractual que vincula a las partes.

A continuación examinamos las alegaciones en que se sustenta el recurso de apelación.

1.- Fijación directa de los precios de venta al público.

En la demanda la fijación directa del precio de venta al público por parte del suministrador se fundamentaba exclusivamente en el propio tenor de la cláusula séptima del contrato, lo que a juicio de la apelante ha quedado corroborado por la sentencia del Pleno de la Sala Primera Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2010 y por la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2010 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo , a la que atribuye efectos de cosa juzgada, que confirma la sentencia de de 11 de julio de 2007 de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional que, a su vez, había rechazado el recurso interpuesto contra la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001.

La sentencia rechaza la fijación directa de precios -aunque quizá quiso decir indirecta- analizando uno de los argumentos invocados por la parte demandante para fundar la fijación indirecta, concretamente, la cuestión del IVA, y por la instalación de un terminal en la estación de servicio para los pagos efectuados con la tarjeta SOLRED, argumento que no había sido invocado en la demanda ni para la fijación indirecta de precios.

El rechazo de la fijación indirecta de precios se sostiene en la cita de una sentencia de este tribunal por la que se rechaza la ilicitud de la indicación de precios máximos a los agentes no genuinos, cuando pueden hacer descuentos con cargo a su comisión.

Pasamos a examinar las alegaciones del recurso respecto de la fijación directa de precios.

1.1Incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 .

Dado que la cláusula séptima del contrato permite expresamente a la estación de servicio efectuar descuentos con cargo a su comisión, en realidad, la práctica del suministrador no implicaría tanto la fijación directa de precios sino, en su caso, indirecta al no poder efectuar materialmente la estación de servicio descuentos con cargo a su comisión.

Por lo demás, no cabe sostener la fijación directa -ni indirecta- de precios en la sola sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 . Esta cuestión ya ha sido analizada en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2013 con cita de otras posteriores del propio Tribunal Supremo.

Como indicábamos en la sentencia reseñada, la virtualidad de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento en sentido divergente adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes.

Por citar tan solo algunas de ellas, señalaremos las sentencias de 30 de noviembre de 2012 , 4 de enero de 2013 y la de 13 de enero de 2013 . En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto): '[...]Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica [...]'.

Las otras dos sentencias citadas, por su parte, nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que: '[...]4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.// 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3- 4- 12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 ) [...]'.

A la vista de lo expuesto, la alegación debe ser rechazada, habiendo sido ratificada la anterior doctrina por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que ante un cláusula similar a la que es objeto de este litigio rechaza la imposición de precios al no haber sido convenientemente acreditada por la parte demandante.

La referida sentencia recuerda que:'En nuestro caso, el tenor literal del contrato, en concreto de la estipulación Séptima (« el comisionista comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de Repsol comercial en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicarse será con cargo a su comisión ...») contempla la facultad de que el distribuidor realice descuentos con cargo a su comisión. Conforme a la jurisprudencia expuesta, al distribuidor incumbía la carga de probar lo contrario'.

Ante una cláusula contractual como la examinada, la imposición de precios es una cuestión fáctica que exige cumplida prueba, por lo que el hecho de que en una resolución se haya alcanzado la conclusión de la efectiva imposición (indirecta) de precios y en otras no, no supone la vulneración del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley del artículo 14 de la Constitución ni el de seguridad jurídica proclamado en su artículo 9.

1.2.La pretendida vinculación a la resolución firme del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00). Cosa juzgada derivada de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010

La parte demandante considera que la declaración de determinados hechos probados (fijación del precio de venta al público por REPSOL) en la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de julio de 2001, que han sido confirmados por la Audiencia Nacional en su sentencia de 11 de julio de 2007 , a su vez confirmada por la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010, resultan vinculantes por el mero efecto de cosa juzgada en sentido material.

Conforme a lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Añadiendo que únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Admitido lo anterior, lo que debe tenerse en cuenta es que no consta que la concreta relación contractual objeto de este litigio fuera examinada en el expediente administrativo, y, en consecuencia, difícilmente cabe sostener que en ella se declarase probado que REPSOL impuso los precios de venta a la demandante que es la única cuestión que corresponde analizar y resolver en el presente procedimiento y no el conjunto del sector ni las múltiples relaciones que mantiene REPSOL con las estaciones de servicio a ella vinculadas.

Por lo demás, como indicamos en nuestra anterior sentencia de fecha 19 de abril de 2013 , no puede trasladarse automáticamente a una concreta relación no analizada en el expediente las conclusiones alcanzadas en la resolución administrativa que le puso fin, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.

En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que:'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello,'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.En el mismo sentido cabe señalar las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 15 de febrero y 16 de abril de 2012 .

En la misma línea, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 señala respecto a una alegación idéntica a la que ahora examinamos que: 'Conviene advertir que no opera el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo de aquellas resoluciones, porque el contrato objeto del presente procedimiento data del año 1999, y no fue tenido directamente en consideración en el expediente que concluyó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001, y, por consiguiente es ajeno también a lo que pudo ser objeto de enjuiciamiento en las sentencias de la Audiencia Nacional, primero, y luego de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que conocieron de los recursos contencioso-administrativos formulados frente a dicha Resolución. Al margen de que no puede predicarse este efecto de cosa juzgada respecto de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia, como explicaremos con mayor detalle a continuación, además, no se cumplía con la necesaria identidad objetiva y subjetiva para que puedan desprenderse los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada material en sentido positivo.

Como ya declaramos en la Sentencia 634/2014, de 9 de enero de 2015 , «bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia». De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.

En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ). En este sentido, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio , rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que «las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )».'.

Las alegaciones que se efectúan en el recurso respecto del IVA o la inexistencia de descuentos para fundamentar la fijación directa de precios, resultan ajenas a la misma y solo tienen sentido con relación a la fijación indirecta de precios, al margen de que el hecho de que la entidad actora no efectúe, en su caso, descuentos con cargo a su comisión, no supone que no pueda hacerlos sino solo que desea mantener íntegramente su comisión.

Además, tal y como hemos indicado en nuestra sentencia de 27 de abril de 2015 , la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta,ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20),todacláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente gravecon arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías . Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal (énfasis añadido).

Según podemos advertir, la propia Comunicación parte de que en los acuerdos de agencia es el principal el que fija el precio de venta. Lo que se prohíbe es que ese precio de venta no se pueda modificar impidiendo al agente repartir su comisión con el cliente. Como señala la Comisión, el principal fija los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes.

Y es que esto es lo propio de este tipo de contratos, ya que corresponde al principal la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( art. 10.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución.

Debería acreditarse por la actora que se impedía realizar descuentos, hecho que corre de su cargo ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013 , entre otras).

Por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2012 precisa que: 'no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009 , matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008 , acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.

Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 , es doctrina consolidada que la cuota de mercado de Repsol no le impide fijar precios máximos ni recomendar un precio de venta al público. La 'fijación de precios' en este tipo de contratos consiste en la imposición de precio mínimo o inalterable.

En relación con el invocado reconocimiento por REPSOL de la fijación de precios en el previo expediente administrativo, que en la demanda fundamentaba la imposición indirecta de precios y al que ahora se alude dentro del aparatado de imposición directa y con relación a la cosa juzgada derivada de la sentencia firme que confirmó la resolución recaída en dicho expediente -por lo que resulta de aplicación lo antes razonado sobre su falta de vinculación, tal y como hemos indicado en nuestra sentencia de 27 de abril de 2015 , en ningún caso se refiere la resolución TDC a la fijación de un precio mínimo, e incluso se mantiene que en los contratos analizados se permitía la aplicación de descuentos:

'En cuanto a la comisión del gasolinero, la situación es la siguiente: en los 42 contratos de tipo Ise especifica que el gasolinero puede aplicar descuentos frente al precio de venta al público señalado con Repsol con cargo a su comisión;en los demás casosno se especificasi el gasolinero puede reducir o no su comisión.'(énfasis añadido).

Esto supone que el TDC, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, estaba aplicando un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el que sustenta el TJUE y sigue el Tribunal Supremo. La resolución TDC dice lo siguiente:

'Tal actuación debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista.'.

El TDC parte de que la determinación del PVP por REPSOL ya sin más supone fijación de precios, criterio que tampoco podemos admitir, según lo expuesto. En definitiva, lo que reconocía REPSOL es lo mismo que contempla la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales en el apartado 48:

'En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta [...]'.

Y lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya el concepto de fijación de precios que prohíbe el Derecho de la Competencia.

2.- Fijación indirecta de los precios de venta al público.

En la demanda la fijación indirecta de precios se sostenía exclusivamente en el sistema de facturación en el que se repercutía el IVA sobre el precio fijado por REPSOL; en el reconocimiento de la fijación de precios realizada por REPSOL en el Expediente seguido ante el Tribunal de Defensa de la Competencia 490/00, antes aludido; y en la fijación de los márgenes de la estación de servicio, garantizando unos ingresos predeterminados al suministrador, rechazando la legalidad de la indicación de precios máximos a las estaciones de servicio que asumen riesgos.

En la audiencia previa se mantuvo la base fáctica de la demanda sin que pueda verse alterada por la aportación de documentos que, naturalmente, deben orientarse a acreditar los hechos oportunamente invocados por las partes y no a introducir subrepticiamente nuevos hechos que no hayan sido alegados.

En el recurso de apelación la fijación indirecta se sostiene en: a) la cuestión del IVA, que se entremezcla con la publicidad del precio en surtidores, monolito y caja; b) la modificación automática por REPSOL del precio de venta al público en el terminal SOLRED; c) en la resolución del Consejo de la de la CNC de 30 de julio de 2009, confirmada en la jurisdicción contencioso- administrativa; y d) la insuficiencia del margen de estación de servicio para efectuar descuentos.

2.1.La cuestión del IVA

Este tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el argumento relativo a que en el sistema de facturación utilizado por REPSOL el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión.

En consecuencia, no cabe sino reiterar lo ya indicado en anteriores sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , 7 de diciembre de 2012 y 19 de abril de 2013 , entre otras, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pronunciándonos, en concreto, en los siguientes términos:'Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'.

Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras. Significativa resulta la de 4 de enero de 2013 cuando señala, con referencia a la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:'... alegaciones que, amén de demostrar que la hoy recurrente sí hizo descuentos en el precio de venta al público, por más que los denomine 'regalos' , servirían también para defender que no pudiera haber precios máximos o recomendados por la imposibilidad de todo control por parte del proveedor e, incluso, que la defensa de la competencia fuera incompatible con el pago mediante tarjeta y con la informatización de los sistemas y solo fuera posible mediante un retorno al pago obligatorio en efectivo y a sistemas de contabilidad hoy superados. De aquí que el argumento del IVA como demostrativo de una imposibilidad real de hacer descuentos también sea rechazado por la doctrina de esta Sala antes referida...'.

Las alegaciones que se introducen sobre la necesidad de publicitar el precio en surtidores, caja y monolito de la estación de servicio de modo que no es posible efectuar descuentos con cargo a la comisión resultan por completo novedosas y, en consecuencia, vetadas por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.2.Terminal SOLRED.

Tampoco fue alegado en la demanda ni, en su caso, introducido en la audiencia previa como determinante de la fijación indirecta de precios el hecho de que RESPSOL modifique de forma automática en el terminal SOLRED el precio de venta al público, a pesar de lo cual tal cuestión fue examinada en la sentencia apelada.

En todo caso, este tribunal ya ha rechazado que esta circunstancia o las relativas a la publicidad del precio en los elementos de la estación de servicio impliquen la fijación indirecta de precios.

Así, en las sentencias de 13 de octubre de 2008 y 28 de junio de 2013 indicábamos:'...este tribunalpodría considerarlo como un mecanismo apto para lograr una imposición indirecta de precios si no fuera posible que en la estación de servicio pudiera introducirse en los equipos y terminales, de forma manual, el precio que se hubiese decidido aplicar en la propia estación. Porque resulta claro que esta última no podría ampararse en una omisión por su parte si estuviera en su manos solucionar el supuesto problema al ejercicio de su derecho actuando con una cierta diligencia para hacer efectivo aquello que el contrato, y por tanto la contraparte, le reconoce. Debemos aquí recordar que el artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. Sin embargo, estimamos que las manifestaciones volcadas en acta notarial aportada por la actora no resultan concluyentes a ese respecto, sin que podamos considerar probado con rotundidad, merced a tal medio probatorio, que en las estaciones de servicio no puedan introducirse manualmente los precios, porque precisamente allí se reseñan la realización de operaciones de cambios realizados desde los ordenadores de la estación, sin que podamos descartar que quepa hacerlo en el terminal de tarjetas con el dispositivo al efecto'.Añadiendo en la segunda de las citadas resoluciones:'Remarcamos esto último, pues precisamente en la descripción del sistema que se contiene en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 se reseña, en el caso de la operativa que sigue REPSOL (pagina nº 30), que esta última envía mensajes SMS o videotex para comunicar a la estación el precio recomendado, pero el PVP que figura en los aparatos surtidores, en el monolito de la estación y en el terminal de punto de venta (caja donde se realizan los pagos) se introducen manualmente por el personal de la propia estación de servicio (lo que en nuestra opinión posibilitaría introducir el precio que en esta se hubiese decido aplicar); es cierto que, en cambio, en el terminal de tarjetas SOLRED se produce una actualización automática del PVP máximo recomendado, pero también cabe el cambio del precio recomendado por parte del empleado de la gasolinera de forma manual, aunque deba hacerse en cada momento, para lo que se requiere la tarjeta de supervisor que les facilita la petrolera (luego tendrá su peculiar dinámica, pero no parece que pueda decirse que no sea posible introducir en la estación de servicio los precios que efectivamente se cobran a los clientes).'.

2.3.- La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009.

Además de resultar de aplicación lo ya señalado en el apartado 1.2 del anterior fundamento de derecho, que aquí damos por reproducido, debemos añadir, como ya expusimos en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011 , entre otras muchas, que la citada resolución:'... valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En cambio, tras contemplar el contrato y mencionar las prácticas que hemos tenido ocasión de analizar no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar merezcan tal consideración, pues el sistema del precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que parece ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que el modo de facturación de la petrolera suministradora al agente ni la mecánica del cobro mediante tarjetas estuvieran entrañando en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizarlos, pues siendo cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial resultan, ciertamente, muy apretados, eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas...'.

Tampoco cabe introducir vía aportación de resoluciones de las autoridades de defensa de la competencia, mecanismos de fijación indirecta del precio que no fueron invocados en la demandada, de modo que, obviando lo alegado en esta, se pretende que se declare dicha fijación sobre la base de la citada resolución que, en buena parte, analiza hechos no introducidos por la parte actora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero.

De lo anterior se deduce que las resoluciones administrativas de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia no tienen por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 daría lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan, cuando en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ('follow on')en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

2.4.- Insuficiencia del margen para efectuar descuentos.

En la demanda no se alegó que el margen no fuera suficiente para efectuar descuentos por lo que ahora integra una cuestión nueva prohibida por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo caso, como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2013 , la prueba de la imposibilidad real de efectuar descuentos con cargo a la comisión incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 ).

El recurrente no ha acreditado la imposibilidad real de efectuar descuentos con cargo a la comisión, lo que no es de extrañar cuando tal alegación no se introdujo en la demanda, y sin que pueda sustituirse la necesaria prueba pericial sobre este extremo con las alegaciones contenidas en el recurso sobre la base de las cuentas que la parte efectúa en atención a los litros suministrados, ingresos y gastos de la demandante y el importe de las comisiones.

Debemos recordar que el contrato no contiene ninguna cláusula de imposición de precio de venta fijo, sin que la parte actora haya acreditado imposibilidad alguna para efectuar descuentos, facultad que se corrobora en la carta de 7 de noviembre de 2001, sin que en ese momento se realizase ninguna objeción por la entidad demandante.

Por lo demás, el dato de que la sociedad tenga pérdidas o exiguos beneficios es un dato neutro a los efectos de acreditar la imposición de precios. Como es natural, las pérdidas o beneficios en la explotación de un negocio pueden darse indistintamente con precios de venta al público completamente libres o impuestos por el proveedor.

Esto es, la estación de servicio podría tener pérdidas o beneficios en cualquiera de las dos hipótesis, dependiendo de otros muchos factores, como la demanda, la competencia en el entorno de la estación, el precio de venta al público, la estructura de costes y el importe de la comisión.

QUINTO.-La parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación mantiene que la duración del pacto de suministro en exclusiva contenido en el contrato de arrendamiento de industria que liga a las partes excede de lo permitido conforme al Reglamento de exención por categorías (CE) 2790/99, duración que no podía exceder de cinco años al no ser la petrolera la propietaria tanto del terreno como de la estación de servicio, habiendo devenido nulo de pleno derecho el negocio jurídico complejo que liga a las partes a fecha 1 de enero de 2002, una vez expirado el período transitorio previsto en el propio Reglamento para los contratos amparados por el citado Reglamento que no lo estuvieran por el Reglamento 2790/99.

Aunque en la demanda también se afirmaba que el contrato no estaba amparado por el Reglamento (CEE) 1984/83, la sentencia apelada mantiene lo contrario, lo que es asumido por la apelante (apartados 199 y 200 del recurso) y, en consecuencia, queda excusado su examen en esta instancia.

A la vista de la cuota de mercado de REPSOL, superior al 30% en el mercado de referencia y no siendo, además, propietaria de los terrenos sobre los que se ubica al estación de servicio y efectuándose el suministro al comprador arrendatario de la estación, el acuerdo no puede considerarse amparado por el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 y 5 (hoy, sustituido por el Reglamento (UE) nº 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010) y en la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 .

Cuestión distinta, es que la relación litigiosa, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 y de su adaptación en virtud del cumplimiento de los compromisos asumidos por REPSOL, quede amparada directamente por el actual artículo 101 TFUE , lo que rechaza la apelante.

El Tribunal Supremo, como luego analizaremos con más detalle, se ha pronunciado reiteradamente sobre la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 respecto de la duración de la exclusiva de suministro en los contratos suscritos por REPSOL.

El Alto Tribunal en su sentencia de 30 de noviembre de 2012 señala:'(...) la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 ( RJ 2012, 5259 ) (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3855) (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3849) (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a Repsol .

3ª) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión.'.

Aunque este tribunal de apelación en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios ha entendido que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no era la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva, o como señala el Tribunal Supremo la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento y, luego, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir del día 1 de enero de 2007, resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 Reglamento 2790/1999 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento, y que esta tesis era coherente con los compromisos de la demandada ante la Comisión Europea, de modo que las partes tendrían como posibles alternativas bien tomar como referencia la expiración de la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, lo cierto es que esta tesis ya fue matizada por la sentencia de este tribunal de 27 de enero de 2012 y más claramente aún por las de 26 de marzo de 2012 , 11 de marzo de 2013 , 4 de noviembre de 2013 y las muy recientes de 24 de enero y 12 de febrero de 2014 , entre otras, para entender que los efectos de los compromisos aprobados por una Decisión de la Comisión Europea en materia de duración de los contratos afectados por un expediente comunitario, resultan determinantes para que deba apreciarse la conformidad de esas relaciones contractuales a las exigencias del Derecho de la competencia, todo ello a luz de la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo.

Siguiendo los razonamientos expuestos en estas últimas sentencias, sistematizados ya en la de 4 de noviembre de 2013 , la conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso de apelación por los fundamentos que a continuación exponemos.

3.1.-El hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ), no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo.

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , hoy art. 101.3 TFUE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

3.2.-Los cambios normativos y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica.

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el 'favor negotii'. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, fundamentalmente los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 del Reglamento 1/2003 tiene su origen precisamente en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aun vigente el Reglamento nº 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados. Se impediría así cualquier intento de adaptación de los contratos a la nueva normativa. En suma, la propia Decisión de la Comisión, adoptada en 2006, carecería de sentido alguno si no pudiera ya tenerse en cuenta su evaluación y los compromisos. Incluso la Comisión extiende el periodo de aplicación de los compromisos hasta el 31 de diciembre de 2011.

Y finalmente lo que valora la Comisión es si, a la luz de los compromisos asumidos, la cláusula de no competencia podría tener una duración que excediera de cinco años, siempre que no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente previsto en el contrato.

3.3.-La necesidad de contemplar la relación jurídica a la luz de los compromisos asumidos.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el Tribunal General, como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan.

Si los compromisos integran el contrato desde un punto de vista jurídico, la evaluación de la Comisión debe tenerse en consideración, como veremos, desde un punto de vista fáctico.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: '[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

El Tribunal General, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicoserga omnesque la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006 , por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJUE, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. C- 441/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos ya expuesto quede desvirtuado.

3.4.-La adaptación de los contratos a las normas de competencia y el valor de los compromisos asumidos por REPSOL.

La Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348- REPSOL C.P.P.) afecta directamente al contrato objeto de las actuaciones.

El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

3.5.-El alcance de las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 .

Si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ).

Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto - añade la citada Comunicación - conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El citado apdo. 25 añadía lo siguiente:

'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento 17/62 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 .

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante para el tribunal, salvo en cuanto vienen a integrar la relación existente entre las partes, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

Es más, si se tratase de destacar las diferencias entre las citadas cartas administrativas y las decisiones adoptadas conforme al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , aún con mayor motivo habríamos de aplicar los criterios expresados, puesto que nos encontramos ahora con uno de los tipos de decisiones de la Comisión y con una evaluación específica y precisa de la duración de los contratos en relación al cumplimiento de las condiciones de aplicación del actual artículo 101.3 TFUE .

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda pues definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la Comisión, y su evaluación, a la vista de dichos compromisos, no carece por lo tanto de relevancia en orden a aplicar el artículo 101.3 TFUE .

En su evaluación ya ha considerado la Comisión específicamente la duración de estos contratos, y no cabe apreciar obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE .

Hay que tener en cuenta que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado.

Como indica la Comisión, REPSOL se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones.

La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE , tras apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de rechazar la pretendida nulidad o ineficacia sobrevenida de los contratos.

3.6.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los compromisos asumidos por REPSOL. Conclusiones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que'la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años'.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348- REPSOL):'En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 (LA LEY 14271/2002) citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, 'las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado' (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este 'no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario'; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este ' no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado'. De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de 'las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea', lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol , y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad.'.

Estas consideraciones se reproducen en las sentencias de 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013 .

Por otro lado la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que al tratarse de una invalidez o ineficacia sobrevenida, no imputable al proveedor, la relación debía considerarse válida por los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5 del Reglamento (CE ) 2790/1999, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2006 ( sentencias de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 , de Pleno, 10 de mayo de 2011 , también de Pleno, 6 de junio de 2011 y 2 de noviembre de 2011 ).

Cierto es que en su reciente auto de 27 de marzo de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sección 15 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona -a cuyo amparo la parte apelante había solicitado en esta segunda instancia la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada, lo que carece ya de objeto- no considera acertado tal criterio y ha declarado que el artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CE ) 2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor que incluya una cláusula de no competencia y que cumpla las condiciones de exención del Reglamento 1984/83 pero no las del Reglamento 2790/99 solo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado hasta el 31 de diciembre de 2001, declaración que el Tribunal efectúa, no obstante, puntualizando que la no exclusión del contrato del ámbito prohibitivo del artículo 81.2 del Tratado a partir del 31 de diciembre de 2001 no significa que a partir de esa fecha dicho contrato incurra en tal prohibición o no pueda considerarse exento al amparo del apartado 3 del mismo precepto.

Ahora bien, cualquiera que fuere la incidencia que esta resolución haya de producir sobre la doctrina jurisprudencial reseñada en relación con problemas afines planteados con otros operadores distintos de REPSOL, lo cierto es que, como ya indicáramos en nuestra sentencia de 12 de febrero de 2014 :'...resulta irrelevante analizar si el contrato debería prolongarse o no hasta el 31 de diciembre de 2006, puesto que lo que analiza y evalúa la Comisión a la luz de los compromisos asumidos por REPSOL es precisamente la duración de los contratos por el periodo fijado en los mismos atendiendo a los compromisos asumidos...'.

Como hemos señalado, la Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de REPSOL y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada. Esta evaluación, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los antecedentes reseñados de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993 (apartados 20 y 25) y de la sentencia Lancome/Etos, asunto 99/79 ; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11, constituye un elemento a tener en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE según hemos expuesto.

Conviene indicar que en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , casando la de este tribunal de 18 de marzo de 2011 (aunque en el fallo se alude a sección 28ª de la Audiencia Provincial de Barcelona), se ha declarado la nulidad de la relación jurídica compleja integrada por un derecho de superficie y el contrato de comisión en exclusiva y arrendamiento de industria que vinculaba a REPSOL con una estación de servicio, al apreciar su ineficacia sobrevenida, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/1999 y del transcurso del plazo de vigencia de la exención que solo amparaba al contrato hasta el 31 de diciembre de 2001. Dicha resolución no es obstáculo para la que aquí dictamos en tanto que en la sentencia dictada el Tribunal Supremo no se analiza, al resultar ajeno a los recursos allí entablados, el alcance de los compromisos, que constituye el núcleo de la argumentación por la que, con relación a la duración de la exclusiva, se confirma aquí la desestimación de la demanda.

Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 lo que se rechaza es que la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 impida que, por razón de la duración, se declaren nulas las relaciones jurídicas por infracciones cometidas en su propio origen contractual, como era el caso allí analizado en el que se estimó fraude de ley en la constitución del derecho de superficie y subsiguiente celebración del contrato de arrendamiento que ni siquiera podía entenderse amparado por el Reglamento (CEE) 1984/83, lo que aquí ni siquiera es ya objeto del recurso.

Los anteriores razonamientos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada en el particular ahora examinado, siendo irrelevante para la resolución del presente recurso si la entidad demandada ejercitó o no la facultad de rescatar la estación del servicio cuando avaló determinada cantidad para el caso de que fuera desestimada la demanda origen de las presentes actuaciones, lo que no constituye el objeto de este procedimiento.

SEXTO.-Por último, la parte apelante impugna la condena en costas efectuada en la sentencia recaída en primera instancia porque considera que la resolución del litigio presentaba serias dudas de hecho y de derecho, dudas que han originado el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales y varios plenos por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Idéntico argumento al que nos enfrentamos ha sido rechazado por la reciente sentencia de este tribual de 19 de junio de 2015 , sin que se aprecie razón alguna para separarnos del criterio allí mantenido. En consecuencia reproducimos literalmente a continuación los razonamientos efectuados en dicha resolución, que justifican la desestimación de la alegación ahora analizada.

'... en materia de costas, como regla general, rige el principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC . Es por ello que, en principio, la parte actora debería responder de las costas derivadas de la íntegra desestimación de la demanda. No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC , que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al nº 2 del artículo 394 y al artículo 395 de la LEC , que contemplan otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Pues bien, la alegación de supuestas dudas resulta inconsistente en el presente caso si tenemos en cuenta la generalidad con que ha sido efectuada, ya que no se ha especificado por la recurrente cuáles y con qué calificación (si fácticas o jurídicas) deberían ser consideradas como tales o cuál sería el pronunciamiento jurisprudencial concreto que resultaría decisivo para suscitarlas. A ello debe añadirse que la complejidad jurídica del caso no constituye un patrón previsto en el artículo 394 LEC , tal como ya hemos señalado, como posible circunstancia para eludir el criterio del vencimiento objetivo. El que una parte crea entrever motivos para suscitar un litigio y vuelque sus esfuerzos en buscar todo tipo de razones para justificar sus planteamientos, no entraña que, desde un punto de vista objetivo, el tribunal deba considerar como dudosa la solución del mismo.

La demostración del empleo de mecanismos de imposición de precios es, a los efectos que interesan en el proceso civil, un comportamiento que debe ser puesto de manifiesto en el seno de cada relación contractual concreta. Si no se presenta el respaldo probatorio adecuado, algo que la parte demandante debe valorar adecuadamente antes de emprender el litigio, una de las consecuencias procesales es la condena a soportar las costas que se han ocasionado al contrario al que se ha obligado a pleitear.'.

En lo que afecta a la duración, en sentencias de 13 de septiembre de 2013 y 5 de diciembre de 2014 hemos señalado que:''... al tiempo de presentación de la demanda ya operaban los efectos de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 a la que nos hemos referido, la demandante había sido explícitamente informada de ello por parte de REPSOL y ésta le había efectuado con suficiente antelación una propuesta para aplicar los compromisos allí previstos como solución a la situación creada por el cambio normativo. El inicio de este proceso no puede considerarse justificado porque, aunque siempre puedan vislumbrarse márgenes para suscitar debate jurídico, la posibilidad de aplicar la solución que venía avalada por la autoridad comunitaria para superar los problemas de la duración inicialmente pactada y que le fue expresamente ofrecida por la contraparte convertía en innecesaria la promoción de un litigio sustentado además en planteamientos tan drásticos como los defendidos en la demanda'

SÉPTIMO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto el procurador don David García Riquelme en nombre y representación deDON Sabino , DON Serafin , DON Teofilo Y 'ESTACIÓN DE SERVICIO VILLALONGA, S.A.'contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta capital de fecha 25 de marzo de 2013 , recaída en los autos de juicio ordinario nº 462/08 del que este rollo dimana

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.