Sentencia CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 305/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00281/2018
05019 41 1 2017 0002552 RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2018
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILAORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000813 /2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
S E N T E N C I A N Ú M 281/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 22 de Noviembre de 2.018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 813/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN NÚM. 305/2018, entre partes, de una como recurrente D. Valentín Y Dª Begoña ,
representados por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigidos por el Letrado D. TARSICIO
JAVIER JIMÉNEZ JIMÉNEZ, y de otra como recurrido BANKIA S.A., representada por el Procurador D.
JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.2 DE AVILA, se dictó Sentencia de fecha 8 de Marzo de 2018 .., cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo en nombre y representación de D. Valentín y Dª Begoña , contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas identificadas en los extremos referidos en el suplico de la demanda, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, eliminándola del contrato y teniéndola por no puesta, debiendo ser éstos no superior en dos puntos al interés remuneratorio pactado, así como la nulidad de la cláusula relativa a comisión de posiciones deudoras; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.'. y Auto de fecha 9 de Mayo de 2018, cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Dª Inmaculada Porras Pombo, en nombre y representación de D. Valentín y Begoña de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el cuerpo de esta resolución, y por tanto: A) El Fallo queda con la siguiente redacción: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo en nombre y representación de D. Valentín y Dª Begoña , contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas identificadas en los extremos referidos en el suplico de la demanda, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, eliminándola del contrato y teniéndola por no puesta, así como la nulidad de la cláusula relativa a comisión de posiciones deudoras; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, así como la suma total correspondiente al cobro de comisión de posiciones deudoras más intereses de demora aplicados a cuotas impagadas, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, y todo ello con los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes'.

B) Completar la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo del presente auto.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron recurso las dos partes, por una parte: D.

Valentín Y Dª Begoña , y por otra parte: BANKIA S.A., el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación las dos partes en este procedimiento.

-Por una parte, la defensa de la entidad mercantil demandada en la instancia Bankia S.A., que invocó incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el Juzgado 'a quo' sobre la excepción de fondo planteada por la recurrente, respecto de la condición de empleado de Caja de Ávila del demandante D. Valentín , y de la concesión del préstamo hipotecario de fecha 20 de Enero de 2006, conforme a las condiciones establecidas en negociación colectiva.

También impugna la defensa de esta entidad la declaración de nulidad total de la cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 20 de Enero de 2006, y de la cláusula 9 de la escritura de ampliación y novación de fecha 13 de Julio de 2012, y los fundamentos jurídicos en que se basa tal declaración.

Y también impugna las consecuencias jurídicas que conllevan la declaración de nulidad de las cláusulas citadas.

Por otra parte, también recurren en apelación los demandantes en el primer grado, D. Valentín y Dª.

Begoña la citada Sentencia, impugnando la determinación del 'dies a quo' para el cálculo de los intereses de las sumas concedidas a esa parte. También impugnan la cuantía que se fija en la instancia al procedimiento; y el que no se impongan las costas causadas en primera instancia a la demandada Bankia S.A.



SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los recursos, en el motivo referente a que en la Sentencia de instancia existiría una incongruencia omisiva respecto a la condición de empleado de Caja de Ávila de D.

Valentín , cabe indicar que este litigante era empleado de la citada entidad, pero no se acredita, en forma alguna, que la concesión del préstamo lo fuera en relación a las condiciones establecidas en negociación colectica.

En el art. 62 de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 25 de Febrero de 2004 que dispone la inscripción en el Registro y publicación del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro para los años 2003-2006 en que se fijan la duración, tipo de interés variable y el fin de adquirir la vivienda habitual etc., se observa que en el presente caso son dos los prestatarios y uno seria el empleado. Además, el tipo de interés fue el 3,184% con revisión anual, muy superior al 70% del Euribor a la fecha de la concesión del préstamo, siendo el plazo para la devolución de 23 años, jubilándose D. Valentín en Enero de 2012, por lo que no se ajusta el préstamo a las condiciones que estaban establecidas en el Convenio Colectivo.

Respecto a si procede o no declarar la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de Enero de 2006, y de la cláusula 9ª de la escritura de ampliación y novación de fecha de 13 de Julio de 2012 cabe recoger lo que resuelve la Sentencia de la Sala 1ª. del T.S, la nº. 705/2015 de 23 de Diciembre de 2015 que sienta como doctrina: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponda al empresario' (número 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.89.3.4º.)y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula.

Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesarias para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1982)), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC (LEG 1889,27 ) y 2.2 LH (RCL 1946,886)) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En la sentencia 550/2000, de 1 de Junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquél a cuya favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d).

Por otro lado, el art. 15.1 del Texto Refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecto al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho, y en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

Y, la citada doctrina se ha consolidado en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, nº. 147/2018 de 15 de Marzo de 2018 , que en sus fundamentos de derecho 3º, 4º y 5º dice lo siguiente: '1.- Aunque en el recurso se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU, ha de tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

2.- No obstante, al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (13 de junio de 2000), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art.

89.3 c) TRLGCU.



CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo ).



QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios.

1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts.

14, 31.1 y 47 de la Constitución Española. Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: '[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. Del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario.

Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.'.

Y las consecuencias de la declaración de nulidad, la misma Sentencia las establece de la forma siguiente: 'Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.'.

Estableciendo las siguientes consecuencias en su parte dispositiva: '(i)La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.' Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia S.A., tiene que ser desestimado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por los prestatarios D. Valentín y Dª. Begoña , hay que comenzar por indicar que en el suplico de su demanda, en el punto nº.4 pide se condene a la demandada Bankia S.A., al reembolso, a los aquí recurrentes, de las cantidades que se les ha cobrado en aplicación de las cláusulas nulas, tales como derechos y gastos notariales y registrales, gastos de tramitación de la constitución e inscripción de la hipoteca e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, derivado de dichas escrituras, tal petición fue atendida en la instancia, menos el abono del impuesto por las razones que constan en la Sentencia de 15 de Marzo de 2018 que se ha transcrito.

Pero, además se solicitó por dicha parte los intereses de demora y comisiones cobradas por reclamación de posiciones deudoras a lo largo de la vida del préstamo y cualquier otra cantidad acreditada EN EL PROCEDIMIENTO, con los intereses legales desde su pago.

La controversia se suscita porque la parte recurrente considera que al declararse la nulidad de la cláusula, los intereses de las cantidades cobradas por los gastos de constitución de la hipoteca debía condenarse a Bankia S.A., desde que los recurrentes tuvieron que desembolsar indebidamente las cantidades abonadas, o subsidiariamente desde que la mercantil Bankia S.A., fue requerida extrajudicialmente al pago de las cantidades que tuvieron que hacer frente para la constitución de la hipoteca, y la ampliación posterior.

Ciertamente las cantidades a devolver pueden ser determinadas expresamente, teniendo en cuenta la documentación presentada, y pueden ser cuantificadas expresamente, y no dejarse para ejecución de Sentencia, como consta en la Sentencia recurrida, según las bases que indica.

Concretamente aparecen justificados los siguientes gastos para la constitución de la hipoteca y su ampliación.

- Notaría ________________________ 473,28€ - Notaria por ampliación _________ 618,95€ - Registro de la Propiedad _______ 118,35€ - Registro de la Propiedad _______ 149,19€ - Ampliación de hipoteca, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ___ 788,14€ - Impuestos A.J.D. _______________ 1.647,73€ - Gestoría _______________________ 90,63€ - Gestoría _______________________ 411,40€ ______________ TOTAL: 4.297,67€ Si a ese total descontamos 2.435,87€ que suman los Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, la cantidad resultante es de 1.861,80€, que debe devolver Bankia S.A.

Como en la Sentencia recurrida se condenó a Bankia S.A., a entregar la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, el pronunciamiento se tiene que confirmar, pero se añade 'así como la suma total correspondiente al cobro de comisión de posiciones deudoras más intereses de demora aplicados a cuotas impagadas a determinar en su caso en ejecución de Sentencia, y todo ello con los intereses legales en los términos referidos en el fundamento de derecho cuarto', y en la Sentencia recurrida se fundamenta que el pago de intereses a falta de reclamación extrajudicial comienza con la presentación de la demanda.

Y, como en la demanda no consta la reclamación extrajudicial, ni la cantidad, ni su fecha, es por ello que el pronunciamiento combatido se tiene que confirmar.



TERCERO.- el segundo motivo de este recurso, en cambio, se tiene que estimar, pues la cuantía de este procedimiento es indeterminada, ya que la petición principal se circunscribe a que se declare la nulidad de la cláusula 5ª del Contrato que establece que todos los gastos que conlleve la constitución del préstamo con garantía hipotecaria fueron a cargo de los prestatarios, declarándose esa cláusula nula por abusiva y por no ser transparente, pues carga a los prestatarios con todos los gastos que conllevó la constitución del contrato hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Esa petición es indeterminada, pues la petición es la de declaración de la nulidad de una cláusula contractual, no teniendo cuantía determinada.

La consecuencia de reintegro de cantidades no supone siquiera una demanda acumulada, sino las consecuencias de esa declaración de nulidad.

Por todo ello el motivo de recurso se estima.

También el tercer motivo de recurso se tiene que estimar, pues al declararse la nulidad de la cláusula combatida, la demanda se estima sustancialmente, pues las consecuencias de esa nulidad son las que determinan una cuantía, pero no al revés.

Por ello, las costas causadas en 1ª. Instancia se imponen preceptivamente a la demandada, entidad mercantil Bankia S.A., por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .



CUARTO.- Al estimarse en parte uno de los recursos de apelación, y revocarse en parte la Sentencia recurrida, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Bankia S.A., Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín y Dª. Begoña contra la Sentencia nº. 127/2018 de fecha 8 de Marzo de 2018, dictada por el Titular del Juzgado de 1ª.

Instancia nº.2 de Ávila , en el procedimiento ordinario nº. 813/2017, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE, en el sentido de que consideramos la cuantía de este procedimiento INDETERMINADA, y condenamos a la entidad mercantil Bankia S.A., al pago de las costas causadas en 1ª. Instancia, Y CONFIRMAMOS el resto de la Sentencia recurrida en cuanto no se oponga a los anteriores pronunciamientos.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.