Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 614/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120168001029
Recurso de apelación 614/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 128/2016
Cuestiones: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores. Acción social. Reclamación
de retribuciones cobradas indebidamente. Acuerdo del consejo de administración que autoriza el pago de
bonificaciones.
SENTENCIA núm. 281/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona, a 19 de febrero de 2019
Parte apelante: Lourdes .
Letrado: Fernando de la Mata Viader.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Parte apelada: Celso , Cipriano y Constantino .
Letradas: Natalia Font e Isabel Mateu.
Procuradora: Carmen Fuentes Millán.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de diciembre de 2017.
Parte demandante: Lourdes
Parte demandada: Celso , Cipriano y Constantino .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que debo DESESTIMAR y desestimo la demanda interpuesta por dª Lourdes , representada por el Procurador Sr. López Chocarro, contra Celso , Cipriano , Constantino Representados por la procurador sra. Fuentes Millán.

Ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de octubre de 2018.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Lourdes interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra Celso , Cipriano y Constantino , ejercitando acción social de responsabilidad. En su escrito inicial solicitaba: a) Que se declarara que los demandados, en su calidad de administradores de hecho o de derecho de Activo Trade de Valores, Agencia de Valores, S.A. (ActivoTrade), habían incumplido el deber de lealtad que les incumbía.

b) Que se declarara que los demandados habían incurrido en responsabilidad del art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

c) Que se condenara a los demandados a restituir, solidariamente, a ActivoTrade las cantidades siguientes: - la suma de 275.000 euros percibidos por los codemandados en concepto de bonus , más los intereses correspondientes desde la fecha de percepción de dichas cantidades; - la diferencia entre los sueldos que los codemandados venían percibiendo en 2015 y los sueldos que fueran percibiendo de ActivoTrade desde enero de 2016 hasta que recaiga Sentencia en Primera Instancia, más los intereses correspondientes; - cualquier cantidad que, en el curso del presente procedimiento, la actora acreditara que los codemandados habían detraído ilícitamente de ActivoTrade.

d) Que se condenara a los demandados al pago de las costas.

2. Los codemandados se opusieron negando que concurrieran los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad, consideraron que las retribuciones recibidas eran conforme a derecho, describieron el sustrato de la reclamación de la demandante, enmarcado en un conflicto societario en el que se veía afectado el cónyuge de la actora, negaron que la sociedad tuviera administradores de hecho y solicitaron que se desestimara la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona dictó sentencia desestimando la demanda.

En la sentencia indica que 'se centra la controversia en la presente litis en dilucidar si los demandados sres. Cipriano y Constantino , en su supuesta condición de administradores de hecho de ACTIVOTRADE y el Sr. Celso en condición de administrador de derecho de la misma, han dispuesto ilícitamente del patrimonio de la referida sociedad, en cuanto a la cantidad de 275.000 euros en concepto de bonus del año 2015 y se han aumentado los sueldos para el año 2016, poniendo en riesgo económico a la referida compañía, conducta atribuida a los mismos por la accionista demandante Lourdes , como constitutiva de infracción del deber de lealtad del órgano de administración'.

EL juez de instancia considera que los demandados no han actuado irregularmente, sus decisiones no han sido desleales y las retribuciones percibidas son acordes a derecho. En la sentencia se analiza el conflicto societario que subyace, referido a la salida del marido de la demandante como consejero de la sociedad.

Aun considerando que no hay elementos para apreciar la negligencia o las irregularidades denunciadas, la sentencia analizar también la posición de los demandados para descartar, obiter dicta , que los Sres.

Constantino y Cipriano fueran administradores de hecho de la compañía.



SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto.

4. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia se hace referencia a una serie de hechos que no resultan controvertidos por las partes: '1) La sociedad ACTIVOTRADE S.A., se hallaba integrada en la fecha de la demanda por los accionistas siguientes: Celso , Luis Enrique , Lourdes , Cipriano y Constantino , titulares del 36#23%, 36#23%, 6#56%, 19#98% y 1%, respectivamente, del capital social.

2) ACTIVO TRADE constituida el 17 de julio de 2008, es una agencia de valores registrada en la CNMV, cuyo objeto es la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.

3) Dicha sociedad se estructura en dos grandes departamentos: El de Negocio, a cargo de los demandados y el de Soporte, a cargo de Luis Enrique .

4) Luis Enrique , esposo de la actora, y accionista fundador de ACTIVO TRADE, renunció al cargo de consejero de dicha sociedad, en fecha 31 de diciembre de 2015, tras haber desempeñado el mismo desde el 15 de enero de 2010. Asimismo renunció al cargo de director general de la compañía en la misma fecha, tras haber desempeñado dicho cargo desde el 29 de septiembre de 2014'.

5. Esta relación de hechos probados debe complementarse con otros hechos, referidos en distintos pasajes de la sentencia, que el juez considera probados a la vista de la prueba practicada. Estos hechos complementarios son fundamentales para determinar las razones por las que se ha desestimado la demanda: 5.1. No se discute que en la junta de la sociedad de 4 de junio de 2014 se planteó el inicio de acciones contra los administradores para el ejercicio de la acción social. Tampoco se cuestiona que la junta votó en contra del ejercicio de dicha acción, lo que permitió a la socia minoritaria iniciar acciones legales.

5.2. 'No se suscita controversia sobre el cargo que desempeñaba el sr. Celso , presidente del consejo de administración, doc. nº 4 de la demanda, exponiendo la demandante que el consejo de administración estaba formalmente integrado por tres miembros, Sres. Celso , Luis Enrique y Constantino '.

5.3. ' La parte actora relata, asimismo, que le fueron notificadas dos actas de la reunión del consejo de administración de la referida sociedad de fecha 31 de diciembre de 2015, las cuales difieren en el Acuerdo Sexto aprobado, en la primera notificada se establecía una delegación, por unanimidad de los presentes, en la persona del presidente del consejo de administración sr. Celso , para la determinación de los sueldos del año 2016 y de Bonus del año 2015, por importe igual o superior a 120.000 euros brutos anuales de salario fijo y de 50.000 euros de bonus, requiriéndose para lo que excediera en dichos importes acuerdo del consejo, docs. 39 y 40 de la demanda, mientras que en fecha 13 de enero de 2016, aduce la demandante que le fue comunicada otra acta de dicha reunión del consejo de administración, en que las partidas retributivas reseñadas anteriormente se incrementan hasta los 200.000 euros tanto en cuanto a salario fijo bruto como en bonus, docs. 41 y 42 de la demandada.

No se entra en el análisis del contenido de las referidas actas, por ser objeto de otro litigio entre las partes, y no haberse peticionado pronunciamiento alguno.' 5.4. La demandante impugnó el acuerdo del consejo de administración referido en el ordinal anterior.

En primera instancia se estimó la demanda, pero en trámite de apelación (Rollo 653/2018-2ª) se dictó sentencia estimando la apelación interpuesta por la sociedad. En Sentencia de 12 de noviembre de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:11295 ) se consideró el acuerdo del consejo de administración válido y vinculante era aquel por el que 'los Consejeros, por unanimidad de los presentes, acuerdan delegar la determinación de los sueldos del personal de la Sociedad en la persona del Presidente del Consejo de Administración, Don Celso , para importes igual o inferior a 200.000 € brutos anuales de salario fijo y 200.000 € de bonus. Todo aquello que exceda de dichos importes requerirá acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad' . La sentencia dictada por esta Sección en los autos de referencia es firme.

5.5. 'De la prueba practicada consta acreditado, y no resulta controvertido entre las partes, que la actividad de la sociedad ACTIVOTRADE se desarrolla con base en tres plataformas de trading, suministradas cada una de ellas por un tercero que actúa como bróker intermediario, por lo que la misma no dispone de los fondos de sus clientes.

Luis Enrique , esposo de la demandante, en su cargo de Director General y como responsable del cumplimiento normativo y de gestión de riesgos, tenía un papel especialmente preponderante en ACTIVOTRADE. Era el responsable de la gestión financiera, siendo quien aprobaba los contratos y facturas y quien realizaba los pagos por transferencias y las remesas bancarias.' 5.6. En la sentencia se descartan irregularidades apoyándose en una auditoría interna de la sociedad del año 2015, informe que considera acreditado el número de clientes (una de las denuncias remitidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores fue que no se conocía el número total de clientes), y quedando justificados gastos de formación que habían sido cuestionados por el Sr. Luis Enrique .

5.7. En la sentencia se rechaza entrar a analizar las presuntas irregularidades que pudiera haber cometido el Sr. Luis Enrique , por cuanto no eran objeto del procedimiento.

5.8. Se rechaza que la sociedad se hubiera demorado en la comunicación del cese del Sr. Luis Enrique a la CNMV, considerando acreditado que ActivoTrade ha cumplido con todos los requerimientos realizados por la CNMV, remitiéndose a los artículos 49 y 49 bis de la contestación, en la que aparecen los correos cruzados con la CNMV referidos a las peticiones de documentación.

5.9. Se rechaza la vulneración del artículo 217 de la LSC respecto de los bonos satisfechos a los demandados, haciendo mención a las cantidades que por el mismo concepto había recibido el Sr. Luis Enrique en los años en los que ejerció como consejero de la compañía.

5.10. Al folio 13 de la demanda se incluye una relación complementaria de hechos no controvertidos: ' La relación mercantil existente entre el sr. Celso y el sr. Luis Enrique , no se formalizó por escrito, dada la buena relación que había entre ambos en la fase inicial de realización del proyecto que les vinculaba.

En relación a la percepción por el cargo de consejero, de conformidad con los Estatutos, en 2014, la cantidad de 2.000 Euros cada uno de ellos, junto con el Sr. Constantino .

Por sus funciones ejecutivas dentro de ACTIVOTRADE acordaron percibir cada uno un sueldo de 50.000 Euros aproximadamente, más un bonus cuyo importe se iría ajustando pero que rondaría los 40.000 Euros anuales y unas dietas que permitían un importe máximo de 100.000 Euros, incluido su sueldo.

Asimismo, consta acreditado que el Sr. Celso no percibió bonus en los años 2012 a 2014, por lo que las partes acordaron que en 2015 se le abonarían los bonus retrasados de años anteriores, doc. nº 53 bis, de la demandada, consistente en copia de las nóminas del año 2014 y extractos bancarios justificativos de los pagos de las mismas.

En relación con los gastos realizados por los demandados, se ha acompañado por éstos, como doc.

nº 56, cruce de emails remitidos en enero de 2015, entre los Sres. Celso y Luis Enrique , en relación con sus respectivos cuadros de gastos y los importes gastados en exceso o pendientes de gastar, en los que aparece que el cónyuge de la actora, sr. Luis Enrique , manifiesta que se ha excedido del máximo de gastos en 9.500 Euros.

Asimismo se ha aportado, en relación a los gastos de los años 2014 y 2015, de doc. 57 los cuadros de gastos del Sr. Celso y de doc. nº 58, los cuadros de gastos del Sr. Luis Enrique , esposo de la demandante, respecto de los años 2014 y 2015. ' 5.11. Se descarta que se hubieran realizado pagos de gastos personales de los demandados por la sociedad. Se hace referencia a que la sociedad pudo hacer frente a pequeños gastos personales del Sr.

Fernando que fueron reintegrados por el demandado. También se hace mención a que el Sr. Celso devolvió a la sociedad un préstamo recibido de la misma y que había pagado el alquiler de la vivienda.

5.12. Los bonos del Sr. Fernando y el Sr. Constantino venían reconocidos en el contrato laboral y fueron autorizados por el Sr. Celso en acuerdo del consejo de administración de 31 de diciembre de 2015, por el que se establecía un bono de 80.000 € al Sr. Fernando y 75.000 € al Sr. Constantino .

5.13. La sentencia se apoya en la declaración que realiza uno de los inspectores de la CNMV (el Sr. Leopoldo ) en las que se ha indicado que ActivoTrade, a juicio del regulador, no había cometido irregularidades.

5.14. Tampoco se ve irregular el sistema de retribución de los consejeros y los cambios que se produjeron al eliminar el pago de gastos y establecer un sueldo fijo más variables.

5.15. En la resolución se indica que la sociedad no repartió dividendos por oposición expresa del Sr.

Luis Enrique . Se analizan las cuentas de la compañía y se descarta el que los demandados hubieran causado perjuicio a la compañía, remitiéndose al informe emitido por BDO en el que consta que en el ejercicio 2016 el patrimonio neto de la sociedad se incrementó un 22%.

5.16. En el fundamento sexto de la sentencia se descarta que el Sr. Fernando y el Sr. Constantino , empleados de ActivoTrade y miembros del comité de dirección de la sociedad, fueran administradores de hecho de la sociedad, puesto que no contaban con autonomía para adoptar las decisiones estratégicas de la compañía. ActivoTrade disponía de un consejo de administración operativo que era el que realizaba esas funciones de administración de la sociedad con normalidad.



TERCERO. Motivos de apelación.

6. Recurre en apelación la Sra. Lourdes . En el preámbulo de su recurso considera que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta dos circunstancias básicas para resolver el conflicto entre las partes: 1) Que el Juzgado Mercantil 6 ha dictado sentencia anulando el acuerdo sexto del consejo de administración de ActivoTrade de 31 de diciembre de 2015, acuerdo por el que se delegaba en el Sr. Celso la determinación de los sueldos del personal de la sociedad. La sentencia dictada en los autos 172/2016- H (pendiente de apelación cuando se interpuso el recurso) era determinante para la resolución del presente recurso de apelación.

2) Desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, la nueva redacción del artículo 249 de la LSC establece que cuando un miembro del consejo de administración se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre el consejero y la sociedad, contrato que deberá ser aprobado por el consejo de administración, con el voto favorable de 2/3 del consejo y con la abstención del consejero afectado. Contrato que no existe en el supuesto de autos.

Entrando ya en los motivos específicos de impugnación, en el recurso se denuncia: 6.1. Infracción de los artículos 217 y 249.3 de la LSC, por cuanto el consejero delegado designado, el Sr. Celso , ni firmó ningún contrato con la sociedad que justificara su retribución por desempeñar funciones ejecutivas.

Por otra parte, la retribución a los administradores de hecho y de derecho debía respetar el límite previsto en el artículo 217.3 de la LSC.

En este motivo de apelación se indica, además, que en el acta del consejo de administración de 31 de diciembre de 2015 se alteraron los términos de la autorización del bono, incrementándose en un 50%.

Las pretensiones articuladas en este punto afectarían tanto a los bonos recibidos por el Sr. Celso , como a los recibidos por los administradores de hecho.

6.2. Error de la valoración de la prueba por considerar la sentencia que el abono de 120.000 € respondía a retribuciones devengadas y pendientes de abono. En la sentencia se considera acreditado que la retribución al Sr. Celso está justificada por cuanto en los ejercicios anteriores el otro consejero (el Sr. Luis Enrique ) había percibido una cantidad equivalente.

La parte recurrente hace referencia a una serie de pruebas practicadas que no han sido valoradas correctamente en la sentencia: 1) La declaración del director financiero de la sociedad, el Sr. Jose Manuel , que afirma que la sociedad no había pactado el pago de bonos a los consejeros.

2) La declaración de la abogada de la sociedad y secretaria del consejo, que realiza la misma afirmación.

3) No hay referencia a los bonos en las cuentas anuales de la sociedad entre 2012 y 2014. Así lo reconoce también el auditor de la compañía.

4) Los bonos que aparecen en las nóminas del Sr. Luis Enrique respondían al pago del salario fijo, articulado así por razones fiscales; se trataba de retribuciones fijas de años anteriores que por esas ventajas fiscales, se difirieron. En el recurso se indica que el Sr. Celso había recibido esas retribuciones fijas en los años correspondientes, por lo que no debía ser compensado.

5) Respecto del bono del año 2013 recibido por el Sr. Luis Enrique , se indica, partiendo de la declaración del Sr. Jose Manuel , que se puso en nómina que era un bono pero, en realidad, no lo era, ya que se trataba de un préstamo hecho por la sociedad, que la gestoría documentó así por error que fue corregido, por lo que la nómina aportada por los demandados no se corresponden con la realidad, pues finalmente se articuló como un préstamo.

6) Respecto del supuesto bono recibido por el Sr. Luis Enrique en 2014, no responde a ningún pacto verbal de pago. La recurrente defiende que el Sr. Luis Enrique siempre ganó más dinero que el Sr. Celso , circunstancia sabida y aceptada por la empresa. Que ese pago se justificaba porque el Sr. Luis Enrique no tenía ayudas para el alquiler del piso, vehículo y otros gastos que sí se abonaban al Sr. Celso , por eso la nómina del Sr. Luis Enrique siempre fue superior. Así lo declaran el Sr. Eulogio , el Sr. Fausto y el Sr.

Jose Manuel , trabajadores de la empresa. Los 80.000 euros pagados al Sr. Luis Enrique ese año ponían fin a ese desequilibrio retributivo entre consejeros.

7) Se analiza el supuesto bono cobrado por el Sr. Celso en 2011, bono que en realidad era un pago realizado por la filial portuguesa de ActivoTrade, que no podía ser un bono porque en ese ejercicio la sociedad no tenía beneficios, tal y como declaran los tres testigos, que hacen referencia a regularizaciones.

8) Se analiza también la prueba documental que acredita que al Sr. Celso se le pagó el alquiler del piso durante varias anualidades, pago que no se realizaba al Sr. Luis Enrique .

6.3. Error en la valoración de la prueba, por considerarse en la sentencia que los Sres. Fernando y Constantino no son administradores de hecho de la sociedad. En este motivo de apelación la recurrente desglosa los distintos medios de prueba practicados al respecto: 1) En el recurso se advierte que la sentencia de instancia no valora toda la prueba practicada referida a la administración de hecho de ActivoTrade, que se apoya en la declaración de la secretaria del consejo (Sra.

María Dolores ) que afirma que nunca recibió instrucciones de los codemandados y afirma que nunca acudían los codemandados a las reuniones del consejo de administración.

2) Se analizan las actas del consejo y se ponen en relación con las del comité de dirección, en el que sí intervenían los codemandados. Se advierte que el consejo de administración se ocupaba de cuestiones meramente formales, normalmente aquellas que exigían, conforme a las normas de la CNMV, el acuerdo del consejo. Por ello, concluye que las actas del consejo están vacías de contenido de gestión.

3) Se indica que uno de los miembros del consejo de administración no residía en Barcelona (residía en el Reino Unido) y no participaba de la gestión de la compañía, que se llevaba en el comité de dirección.

4) De nuevo se hace mención a las declaraciones del Sr. Jose Manuel y del Sr. Eulogio (anterior secretario del consejo) para defender que los codemandados intervenían en las decisiones de gestión de la compañía.

5) En el escrito se destacan las contradicciones entre la declaración de la Sra. María Dolores , que afirma que el consejo utilizaba las videoconferencias para contar con la intervención del Sr. Constantino , mientras que el propio consejero indica que no utilizaba la videoconferencia.

6) La demandante defiende que la gestión la llevaban inicialmente los Sres. Celso y Luis Enrique , ampliándose ese círculo de decisión con la contratación y presencia de los dos codemandados.

7) La recurrente se remite al manual de organización interna de la compañía (documento 2 de la contestación) para constatar que el comité de dirección era quien llevaba la gestión de la sociedad. Se hace mención a varias actas de ese comité de dirección para considerar acreditado que los integrantes del mismo eran quienes se ocupaban de la gestión ordinaria de la sociedad.

8) En el recurso se acude al inicio de los salarios de los Sres. Fernando y Constantino , similares a los del Sr. Celso , para entender que esa retribución evidencia sus responsabilidades en la sociedad. También se hace mención al pago de bonos a esos dos codemandados, bonos equivalentes a los de los miembros del consejo.

9) Otro de los indicios empleados por la recurrente es la contratación de la esposa del Sr. Fernando ( Emma ), contratación que no respondía a la realización de trabajos efectivos por parte de esta señora, sino como un complemento de sueldo del codemandado.

10) También se alude al ascenso del Sr. Fernando a la condición de director general cuando dimitió el Sr. Luis Enrique . En este punto se menciona un correo electrónico por el que el Sr. Celso solicita a una empleada de la compañía que cite a los otros dos codemandados una vez se formalizó la dimisión del Sr.

Luis Enrique . En toda esta documentación, advierte el recurrente, que no se realiza comunicación alguna al consejero que vivía en el Reino Unido.

11) Se detallan más documentos que ponen de manifiesto que los codemandados deben reputarse administradores de hecho de la compañía, referidos a la operativa de ActivoTrade y las responsabilidades de los codemandados. Considera el recurrente que los codemandados gozaban de independencia y de poder autónomo en la toma de decisiones de la sociedad.

6.4. Se alega, conforme al artículo 43 de la LEC , que el presente procedimiento debe suspenderse, a la espera de que adquiera firmeza el pronunciamiento de nulidad del acuerdo del consejo de 31 de diciembre de 2015. Se indica que en esa sentencia se consideraba válido el acuerdo del consejo de 31 de diciembre de 2017. Ambos pronunciamientos fueron finalmente apelados por las partes.



CUARTO. Motivos de oposición a la apelación.

7. Los Sres. Celso , Fernando y Constantino solicitan que se confirme la sentencia dictada en primera instancia en todos sus pronunciamientos.

7.1. Consideran los demandados que la actora ejercitaba la acción social de responsabilidad y que no se ha acreditado en modo alguno el daño causado a la sociedad, no concurriendo ninguno del resto de requisitos para el ejercicio de la acción.

Defienden que no puede considerarse acreditado el daño puesto que las cantidades reclamadas se corresponden con los pagos que se realizaron a los directivos en el desarrollo de sus funciones.

7.2. En el escrito se reitera que las retribuciones objeto de autos no vulneran la normativa sobre sociedades de capital, tampoco vulneran la normativa sobre mercado de valores (se remite a la declaración del inspector de la CNMV, que manifestó que a la sociedad no se le aplicaba la normativa de la Ley 10/2014), tampoco se vulneran los estatutos de la sociedad.

7.3. Advierten que la actora vulneró el artículo 400 y 412 de la LEC al introducir en la vista de juicio y en la apelación la infracción del artículo 249 de la LSC, que no fue invocado en la demanda. Consideran los apelados que la demanda se planteó al amparo del artículo 217 de la LSC, no el 249 de dicho texto legal .

Además, defienden que dicho artículo no estaba en vigor porque aunque la retribución se produce en 2016, tiene su origen en un acuerdo de 2015.

7.4. Se oponen también a la alegación de prejudicialidad, vinculada a la acción de impugnación de los acuerdos del consejo.

7.5. Se analiza toda la prueba practicada para considerar que la valoración de la prueba en la instancia fue acertada y que la revisión de la prueba que se pide en segunda instancia se basa en aspectos parciales de alguna de las pruebas practicadas, sin ponerlas en relación con otras de resultados concluyentes.

Especialmente, destacan que las declaraciones del Sr. Luis Enrique no deben tener un peso probatorio concluyente ya que se trata del marido de la actora. Además, todos los testigos mencionados en el recurso pertenecen al círculo de amistades de la actora y su esposo.

Se hace referencia también a los distintos bonos pagados en la empresa y las razones de los mismos, defendiendo tesis distintas de las que aparecen en el recurso de apelación.

7.6. Hay un apartado específico destinado a analizar las circunstancias en las que se satisfacía al Sr.

Celso el alquiler del piso en Barcelona, cantidades que fueron devueltas por el Sr. Celso , por lo que se rechaza que hubiera diferencias en la retribución de los administradores.

7.7. El último bloque de alegaciones se dedica a descartar que los otros codemandados puedan ser considerados administradores de hecho de la compañía, por cuanto no ostentaban poderes de la compañía, sustituían a los administradores formales de la compañía. Sus funciones quedaban suficientemente definidas y en nada interferían en la gestión ordinaria de la sociedad.

7.8. Se hace una mención final a la incidencia de los autos 172/2016 y la sentencia dictada por el Juzgado nº 6 en ese procedimiento de impugnación de acuerdos. Descartando la prejudicialidad civil.



QUINTO. Identificación de la acción ejercitada.

8. La Sra. Lourdes , demandante en los presentes autos, ejercita, al amparo del artículo 238 de la LSC, la acción social de responsabilidad contra el administrador de derecho de Activotrade ( Celso ) y contra quienes considera administradores de hecho de la compañía ( Cipriano y Constantino ).

Imputa a los demandados diversos actos de disposición (265.000 €) realizados en enero de 2016, que suponen un serio quebranto del patrimonio de la sociedad y que, además, se han realizado infringiendo el deber de lealtad que los administradores de derecho y de hecho deben tener frente a la sociedad, por lo que se invoca expresamente el artículo 227 de la LSC.

Esos actos de disposición se concretan en los pagos de bonificaciones a los demandados: - 120.000 € brutos al Sr. Celso .

- 80.000 € brutos al Sr. Fernando .

- 75.000 € al Sr. Constantino .

La Sra. Lourdes enmarca su demanda en el contexto de una situación de enfrentamiento abierto entre los socios de Activotrade, sociedad de la que formaba parte Luis Enrique , esposo de la actora, titular del 36'23 % de las participaciones sociales y consejero de la compañía desde enero de 2010 hasta diciembre de 2015 (fecha en la que renunció a su condición de consejero y director general de la sociedad).

Dentro de esta situación de enfrentamiento entre socios, se hace especial referencia a lo largo del procedimiento a los autos 172/2016, seguidos ante el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona, en los que se impugnaba la junta general de socios de 12 de febrero de 2016 y los acuerdos adoptados en el consejo de administración celebrado el 31 de diciembre de 2015.

Respecto de los acuerdos cuestionados en la reunión del consejo de administración, tiene especial trascendencia la controversia sobre el punto sexto de dicha reunión, referido a la determinación de los sueldos del año 2016 y las bonificaciones del año 2015.

Decisión del Tribunal.

9. La acción social de responsabilidad, a la que se refiere el artículo 238 de la LSC, tiene como presupuestos los que establece el artículo 236.1 del mismo texto legal: 'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa'.

Para determinar si los administradores han incumplido los deberes inherentes al desempeño de su cargo, la demandante invoca los deberes de lealtad referidos en artículo 228 y concordantes de la LSC. Al invocarse en el recurso el artículo 249 de la LSC, no debemos entender que dicha invocación suponga una modificación sustancial de la acción ejercitada, sino la referencia al régimen legal que define los deberes de los órganos de administración de las sociedades mercantiles cuando dicha administración se organiza a través de un consejo de administración y el consejo delega competencias ejecutivas.



SEXTO. Sobre la incidencia en los presentes autos de la sentencia dictada en el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales y del consejo. Decisión del Tribunal.

10. Ya indicamos en su momento que no se debía apreciar prejudicialidad civil, así lo expresamos la correspondiente resolución. Partíamos de los términos y circunstancias que prevé el artículo 43 de la LEC , para analizar las posibles interferencias entre el procedimiento seguido por la propia demandante en el que se impugnaban determinados acuerdos de la junta de socios y del consejo de administración de la compañía, con la acción de responsabilidad frente a los administradores.

Concluimos que era posible evaluar si algunos miembros del consejo de administración de ActivoTrade habían actuado deslealmente frente a la compañía y le habían causado perjuicios patrimonialmente evaluables sin que los acuerdos del consejo pudieran ser determinantes.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el procedimiento seguido por el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona con el número 172/2016 podía tener un efecto reflejo en una parte sustancial de las pretensiones de la actora en los presentes autos , ya que en aquel procedimiento la actora imputaba a determinados miembros del consejo la redacción de un acta en la que se reflejaban acuerdos distintos de los realmente adoptados (se fijaba un límite retributivo a los consejeros y a los ejecutivos de la compañía distinto de aquel que se había aprobado).

En primera instancia se estimaron las pretensiones de la actora y, por lo tanto, se dio validez a la primera de las actas, en la que se establecían unas bonificaciones inferiores a las realmente satisfechas. En segunda instancia se revocó el pronunciamiento en este punto y se consideró que la segunda de las actas, la que fijaba unos límites retributivos superiores, era la que debía considerarse válida y eficaz.

Nos remitimos a los argumentos y consideraciones hechos en esa Sentencia respecto de la validez de ese acta, argumentos y consideraciones que son firmes, la actora no ha recurrido en casación la resolución de referencia. Por lo tanto, el consejo de administración autorizó al consejero delegado a satisfacer unas bonificaciones más elevadas.

11. Si se considera válida y eficaz el acta del consejo de ActioTrade por el que se autorizaba al presidente del consejo, por unanimidad de los miembros, a fijar importes igual o inferiores a 200.000 € brutos anuales de salario fijo y 200.000 € de bonificación, la consecuencia no puede ser otra que la de considerar que el presidente del consejo actuaba diligentemente cuando, en cumplimiento de ese acuerdo, estableció unas bonificaciones que se encontraban dentro de los límites autorizados.

Los argumentos del recurso apoyados en la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona decaen al ganar firmeza el pronunciamiento dictado en apelación, ya que finalmente se ha dado validez al acta en la que se establecía una mayor margen o amplitud al presidente para fijar la bonificación del propio consejo y de los empleados cualificados.

Las cantidades reclamadas en la demanda se encuentran por debajo de los límites autorizados, por lo tanto, en principio no debe apreciarse dolo o falta de diligencia por parte del presidente del consejo. Tampoco debe reputarse desleal, en principio, la adopción de un acuerdo de ejecución de la bonificación en los términos en los que habilitaba el propio consejo.

SÉPTIMO. Sobre la responsabilidad de los miembros del consejo por quebranto del deber de lealtad. Decisión del Tribunal.

12. Descartada la infracción de los acuerdos del consejo, queda por analizar si los acuerdos adoptados por el presidente en cuanto a la determinación de la bonificación pudiera considerarse desleal para la compañía.

La recurrente hace referencia a los pagos realizados por la sociedad al anterior presidente del consejo (marido de la demandante) y a la justificación de esos pagos en atención a circunstancias concretas que se precisan al detalle y que han sido reseñadas al fijar los motivos de apelación. Defiende la recurrente que esas circunstancias específicas no concurren en las bonificaciones cuestionadas.

13. Fueran cuales fueran las razones por las que ActivoTrade históricamente hubiera establecido un régimen generoso de bonificación a sus consejeros y trabajadores, lo cierto es que, cuantitativamente, el mantenimiento de las bonificaciones no se separa de los límites de años anteriores.

Las declaraciones de las partes, la declaración del Sr. Luis Enrique (marido de la recurrente, antiguo miembro del consejo y uno de los principales accionistas de la compañía) y la declaración de otros trabajadores de la compañía deben valorarse con mucha cautela, dado que las mismas se plantean en el contexto de una situación de grave enfrentamiento entre los socios, consejeros y trabajadores, situación de enfrentamiento que ha mediatizado el funcionamiento de la sociedad en aspectos que van más allá de los presentes autos.

Frente a los relatos parciales e interesados de partes y testigos, lo cierto es que la declaración de los inspectores de la Comisión Nacional del Mercado de Valores permiten considerar que los pagos objeto de los presentes autos no pueden considerarse irregulares o indebidas.

No hay muchos más argumentos para considerarlas desleales puesto que la cuestión no es compararla con bonificaciones dadas en ejercicios anteriores, sino la de analizar si esas bonificaciones tenían justificación en atención a la labor realizada por los hoy demandados, debiendo considerarse acreditado que la compañía incrementó su patrimonio neto en el ejercicio 2016, por lo que el pago de esas bonificaciones no puede afirmarse que despatrimonializara la sociedad, que cerró su ejercicio 2016 con fondos propios positivos en más de un 20% del capital social.

14. Una vez se ha descartado que la decisión de repartir bonificaciones sea contraria a la ley, a los estatutos o a lo acordado válidamente por el consejo de la compañía; una vez descartado que la bonificaciones satisfechas pusieran de manifiesto un comportamiento desleal de presidente del consejo, el Sr. Celso , podemos afirmar que no concurren los elementos previstos en el artículo 236.1 de la LSC para que pueda prosperar el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Las referencias que el recurso hace a la Sentencia de esta Sección identificada con el número 295/2017 , en la que se analizaba el régimen de retribución de los administradores sociales tras la entrada en vigor de la reforma del artículo 249 de la LSC, no tiene especial trascendencia, por cuanto dicha sentencia y el criterio sentado en la misma ha sido revocado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 .

15. Al descartar que haya responsabilidad de los administradores en la acción ejercitada, no tiene trascendencia alguna determinar si los trabajadores demandados tienen la consideración de administradores de hecho de ActivoTrade.

OCTAVO. Sobre las costas.

16. Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen a la recurrente las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lourdes contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 4 de diciembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.