Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 98/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000098/2018
NIG: 3501942120150006886
Resolución:Sentencia 000281/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000992/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Demandante: PUERTO RICO SA; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: Teodosio ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Agustin Daniel Quevedo
Castellano
Apelante: puerto calma marketing s.l.; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: vista amadores s.l.; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: Tomasa ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Agustin Daniel Quevedo
Castellano
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos García van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a seis de junio de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia con número 193/2017, de 6 de julio, dictada
por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana en los autos de juicio Ordinario
nº 992/2015-00, seguidos a instancia de DON Teodosio Y DOÑA Tomasa , parte apelante, representada
en esta alzada por elProcurador donAgustín Daniel Quevedo Castellano y asistidos por la Letrada doña Eva

María Gutiérrez Espinosa,contra las entidades mercantiles 'PUERTO CALMA MARKETING, SL' y 'VISTA
AMADORES, SL', parte apelante, representadas en esta alzada por la Procuradora doña María del Mar
Montesdeoca Calderín y asistidas por el Letrado don José Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr.
Magistrado don Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia nºUno de San Bartolomé de Tirajana, Ilustrísima señora Magistrada doña Olga Martín Álvarez, dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: " 'Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Argimiro y Doña Coral representado y representada por Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA y bajo la asistencia letrada de Doña Judith Díaz; y parte demandada VISTA AMADORES S.L. y PUERTO CALMA MARKETING S.L. representadas por Doña CONCEPCIÓN SOTO y en consecuencia se DECLARA: La nulidad del contrato suscrito entre las partes el día 14 de diciembre de 2005, con obligación de las demandadas de devolver la cantidad de 16.660 libras esterlinas o su equivalente en euros a la fecha del pago efectivo, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda. La devolución del tanto de la cantidad abonada anticipadamente,3.612,3 euros, más los intereses desde la interposición de la demanda. No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda'. Que se ESTIMA PARCIALMENTE la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Don Teodosio y Doña Tomasa , representado y representada por Doña MONTSERRAT COSTA y bajo la asistencia letrada de Doña Eva María Gutiérrez; y parte demandada PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES S.L. Representadas por Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA y bajo la asistencia letrada de Don Agustín Medina, y en consecuencia se DECLARA la IMPROCEDENCIA del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por la parte demandante a las demandadas, en virtud del contrato de 11 de noviembre de 2007, y se CONDENA a la parte demandada al pago de 26.400 coronas suecas, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda hasta el completo pago. No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda".



SEGUNDO.- La referida Sentencia nº 193/2017, de 6 de julio , la recurrieron en apelación la parte actora y la parte demandada, interponiéndose el respectivo recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito respectivo de oposición,alegando cuanto tuvo por conveniente y, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personaron, en tiempo y forma,dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, habiendo observado los preceptos legales que regulan su tramitación, y sin necesidad de celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda del matrimonio Teodosio Tomasa , rechazó su nulidad y consideró válido y eficaz, el vigente contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, de cuarenta años de duración, sobre la Unidad nº NUM000 ; Suite del tipo T1, del complejo "Sol Amadoresgt;,a disfrutar en la semana 31, y el sábado como día de llegada, celebrado entre aquellos súbditos daneses y las codemandada Puerto Calma Marketing y Vista Amadores, en fecha 16 de noviembre de 2007, que extinguió uno anterior de 13 de mayo de 2005, y que declaró improcedente el cobro anticipado de las cantidades satisfechas por la parte demandante a las demandadas, dentro de los tres primeros meses de prohibición del artículo 11.1 de la ley 42/1998 , y condenó a su devolución duplicada, se alza, por un lado, Puerto Calma Marketing y Vista Amadores, sosteniendo ejercicio abusivo y tardío del ejercicio de la acción en pos de la facultad resolutoria o de desistimiento, que justifica la prohibición de los anticipos, y, con respecto al pago del estos, que al ser el contrato objeto de autos un contrato de cambio de otro anterior, no cabe hablar de anticipos, y que, además, el pago fijado en tal concepto se refiere a tres cantidades: dos sumas aplazadas de 2.600 coronas cada una de ellas que, según la actora, tenían que haberse pagado el 20 de enero y el 20 de febrero de 2008 y la otra cantidad de 8.0000 coronas danesas, el mismo día de la firma del contrato el 16/11/2007, sin embargo, afirman las apelantes que no se aporta documento alguno que acredite dichos pagos ni en las fechas en que se realizaron como para considerarlos anticipados, y, por otro lado, el matrimonio escandinavo aduciendo que además debió reputase efectuado en ese mismo periodo prohibido de la entrega inmediata de derecho previos del contrato previo que se extinguía y que por lo tanto también debían ser devueltos duplicados.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada por Puerto Calma Marketing y Vista Amadores, traemos a colación, mutatis mutandis las consideraciones que efectuamos en nuestra anterior sentencia nº 0252/2019, de veinte de mayo, (recurso de apelación con número de rollo 227/2018 ; Ponente don Víctor Manuel Martín Calvo) según las que "Los actores pretenden el cobro de los importes que consideran satisfechos anticipadamente en importe de £ 1.248,00 afirmando que conforme a contrato debían satisfacerse importes de £ 416,00 los días 10/04/2007, 10/05/2007 y 10/06/2007 por lo que no habiéndose reclamado por parte de ANFI cantidad alguna llegado el día del vencimiento de dichos pagos ha de concluirse (presumirse) que dichos pagos fueron abonados según el calendario pactado por lo que considera infringido el art. 11 LATBI.

El motivo ha de ser estimado. Si, primero, no se discute el pago efectivo de las cantidades contractualmente establecidas, si, además, el contrato establece el pago en fechas dentro del periodo de prohibición de pago de anticipos y, finalmente,si no consta reclamación alguna dentro de dicho plazo, cabe presumir ( art. 386 LEC ) que tales pagos lo han sido en las fechas pactadas en el contrato por lo que tal presunción a favor de los actores desplaza sobre las demandadas la prueba de que los pagos por ella recibidos no lo fueron en las fechas pactadas sino posteriormente y, por ello, fuera del plazo de prohibición del art. 11 LATBI. No existiendo prueba alguna al respecto (sobre cuya facilidad probatoria no puede negarse en relación a las demandadas) procede estimar el recurso y condenar a las demandadas a pagar a los actores el duplo (como cantidad duplicada en relación al precio pagado) en el importe de 1.248,00 libras esterlinas.".

Así en el caso, que hoy se vuelve a examinar, el valor económico asignado al contrato adquirido anteriormente no se toma en consideración por el iudex a quo a los efectos de concretar sí hubo anticipo prohibido. Solamente se estiman como tales los pagos adicionales realizados dentro del periodo en que se prohíbe el cobro de anticipos (art. 11 LATBI ), extensible a tres meses (art. 10.2) cuando se infringe el deber de información del contenido mínimo del contrato a que se refiere el art. 9, solamente estos pagos estarán dentro de su ámbito de prohibición y en el caso de autos consta como bloque documental 3.1 de la demanda la justificación acreditativa del pago de una parte del precio el mismo día de la firma del contrato, 16 de noviembre de 2007, abonándose la cantidad de 8.000 coronas danesas.

El resto de los pagos calendados (nueve) no se sitúa temporalmente dentro del límite de los tres meses posteriores a la firma del contrato y por ello no se incluyen por el iudex a quo.

Por eso mismo, en cuanto al contrato litigioso de 2007, hemos de excluir la suma que no se desembolsó directamente por los clientes, por ser transferencia de la cantidad vinculada al contrato de 2005, que se extinguía en virtud de dicho pacto, pues no compartimos la tesis de los señores Teodosio Tomasa de que se trata de un pago en especie prohibido por la norma específica de aplicación tal y como dijimos en nuestra anterior sentencia, recaída en el recurso de apelación con número de rollo 86/2018 (Ponente D. Miguel Palomino Cerro).

Es más la STS nº 201/2018, de diez de abril Roj: STS1289/2018- ECLI:ES:TS:2018:1289 explicó que "Para todos los contratos celebrados con posterioridad al de 2002, la parte demandante no solo consideró como anticipo las cantidades entregadas en el momento de la firma, sino también la valoración de los anteriores que se extinguían al suscribir los nuevos contratos, lo que en modo alguno puede considerarse un anticipo a efectos del art. 11 de la Ley 42/1988 . Además, puesto que los contratos anteriores a los de 2009 y 2011 fueron extinguidos por las partes y el precio pagado por ellos 'transferido' como parte del precio de los contratos posteriores, no procede condenar a la restitución de los anticiposde los contratos cancelados, tal y como recientemente ha declarado la sentencia 195/2018, de 6 de abril ".

Como supra expusimos siendo nulo el pago de anticipos por contravención legal, hemos de convenir que, habiéndose abonado en el subsistente contrato de 2007, y antes del transcurso de los referidos tres meses, una cantidad inicial de 8000 euros, más dos cuotas (diciembre y enero de 2008) a razón de 2.600 coronas danesas cada una,la suma anticipada en este pacto asciende a 13.200 coronas danesas, devolución duplicada de los anticipos que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige al considerarlos proscritos y como sanción legal del incumplimiento contractual, la cual es procedente, aún cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, STS núm. 633/2016, de 25 de octubre ; aquí la parte ha reclamado los anticipos únicamente de forma subsidiaria, y como quiera que se desestimó, y se consintió por ambas partes litigantes, el rechazo de la pretensión principal de nulidad radical, había de resolverse y concederse una pretensión articulada por la parte de forma subsidiaria.

Ha de rechazarse el motivo propugnado por las demandadas de que, dado el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, no estaban facultados los actores para instar la nulidad por el pago de anticipos en contravención con la ley, al discrepar este Tribunal de Apelación de la argumentación expuesta por los apelantes en lo que atañe a la imposibilidad de reclamar esta sanción apoyándose en sentencias de esta Audiencia Provincial de sentido ya abandonado, por mor de contraria interpretación del Tribunal Supremo, y en un abuso de derecho prohibido por el artículo 7 del Código Civil .

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación, respectivamente interpuesto, por los demandantes y por las demandadas contra la sentencia de primera instancia, procede su condena al respectivo pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades 'PUERTO CALMA MARKETING, SL ' y ' VISTA AMADORES, SL' y, el asimismo interpuesto, por don Teodosio y doña Tomasa , contra la Sentencia con número 193/2017, de 6 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana , en los autos de Juicio Ordinario nº 992/2015-00, que confirmamos, condenando a las apelantes al pago de las respectivas costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.