Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 9024/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

or18-9024
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección 8ª
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1266/16
Juzgado: de Primera Instancia número 1 de Sevilla
Rollo de Apelación: 9024/18
SENTENCIA Nº 281/19
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 17 de junio de 2019.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 1266/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sevilla en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Patricia Peinado Pizarro en nombre y
representación de Dª. Fermina , defendida por el Letrado Sr. Santiago Pedro Campo Rama y por el Procurador
Sr. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de DIRECCION000 , defendido por el Letrado Sr.
Segundo Ruiz Rodríguez y por otra parte el Procurador Sr. Manuel Martín Navarro en nombre y representación
del D. Miguel Y Dª. Hortensia y defendido por el Letrado Sr. Juan Bautista Cebolla Arteaga contra la sentencia
dictada por el Juzgado referido el 19 de marzo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA presentada por el Procurador Sr. Martín Navarro, en nombre y representación de DÑA Hortensia y D. Miguel contra DÑA Fermina y DIRECCION000 debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a los actores la suma de ciento cincuenta y ocho mil ciento setenta y tres euros con treinta y nueve céntimos de euro (158.173,39) más los intereses legales desde la reclamación judicial, sin condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, dándose aquí por reproducidos y
PRIMERO.- Asunto.

1.- Mediante la demanda rectora de este procedimiento se ejercita una acción de daños y perjuicios causados, por la actuación medica de la Ginecóloga demandada, Doña Fermina , en la asistencia del parto de la hija de los actores, Doña Hortensia y Don Miguel , el NUM000 de 2015, teniendo como resultado la muerte de la recién nacida el día 18 de diciembre siguiente, reclamando solidariamente la indemnización también a la Aseguradora ' DIRECCION000 '.

2.- Como es de ver en los antecedentes de esta resolución la sentencia dictada por la Juez de la primera instancia estimó en parte la demanda; y, frente a ese pronunciamiento se alzan ambas demandadas-condenadas, la Ginecóloga mediante un recurso directo de apelación y la Aseguradora mediante la impugnación adhesiva de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Recursos y análisis de los mismos.

3.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, no en base a la existencia acreditada de una negligencia médica, -- pues considera que los dos informes periciales de los Peritos Ginecólogos de las partes son igualmente válidos y respetables, en cuanto uno, el de la parte actora, considera que hubo infracción de la 'Lex Artis', al no estar indicada la utilización de la ventosa, para la extracción instrumental de la menor del seno materno, al no darse ninguno de los factores que así lo indicaran, como es el sufrimiento fetal, peligro para la salud de la madre o problemas en el canal del parto, y sin embargo el informe pericial de la parte demandada, considera que la utilización de la ventosa de silicona estaba indicada, al darse riesgo para la madre, consecuencia de antecedentes de glauco, y que sólo existía una contraindicación muy relativa, pues el embarazo era de 35 semanas y 5 días, faltando dos días para las 36 semanas, en que ya no existe contraindicación alguna en la utilización de dicho instrumento extractivo, no existiendo infracción de la 'Lex Artis', por lo que de dichos informes no se puede deducir claramente una negligencia médica--, sino que, partiendo la sentencia recurrida del informe de autopsia y demás pruebas practicadas, da por acreditado que el luctuoso resultado del fallecimiento de la menor es consecuencia directa de la utilización de la ventosa en el parto, lo que determinó un daño desproporcionado, la muerte de la menor, por lo que, aplicando la doctrina del T.S. contenida en la Sentencia de 19 de julio de 2013 y 6 de junio de 2014 , considera que si ese daño se produjo, cuando normalmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, es exigible una explicación coherente al profesional que justifique la disonancia existente entre el riesgo inicial de la actividad médica y la consecuencia desproporcionada producida, y, si no se da esa justificación, surge necesariamente la deducción de la negligencia y por consecuencia la responsabilidad de la ginecóloga por utilizar la ventosa de silicona, utilización que es la causa determinante del fallecimiento de la menor.

Frente a esa motivación de la sentencia, la dirección letrada de la Ginecóloga demandada alega en su recurso de apelación un error en la valoración de la prueba, cuyo fundamento está en los términos del apartado denominado 'CAUSA Y MECANISMO DE LA MUERTE' (folio 107 de las actuaciones) del informe de autopsia de la menor, realizado por el Medico Forense jefe del servicio de Patología Forense, que literalmente dice.

' - Muerte en el período perinatal.

- Los antecedentes del caso y hallazgos de la autopsia macroscópica orientan hacia una muerte debida a fallo multiorgánico en el contexto de probable trauma obstétrico en el periodo expulsivo (extracción con ventosa). No obstante, se deberá disponer de los resultados de los estudios complementarios solicitados para llegar a una conclusión diagnóstica sobre la causa y el mecanismo de la muerte.' A la vista de esas conclusiones y no teniéndose acceso a los resultados de los estudios complementarios, es razonable la alegación realizada por la apelante en su recurso, porque difícilmente puede aplicarse la Doctrina del TS de 'daño desproporcionado', si no existe una clara y precisa relación causal entre el acto médico (en este caso la instrumentalización del parto mediante ventosa) y el resultado desproporcionado (la muerte de la recién nacida).

Pero, como Tribunal de instancia, este Tribunal de apelación, analizando nuevamente todo el bagaje probatorio, especialmente el informe pericial emitido por la Pediatra, Sra. Verónica , especializada en neonatos, se evidencia que la relación causal es clara y terminante entre la utilización de la ventosa, el hematoma subgaleal, con una hemorragia generalizada, y consecuente muerte de la menor, que no se produce por causa endógenas, siendo según la propia perito de la demandada, '... una complicación asociada con más frecuencia a los partos asistidos con ventosas', y resultando que ninguna otra causa exógena distinta a la utilización de la ventosa se ha acreditado como productora de esa hemorragia fatal, explicando la pediatra, que la hemorragia debía ser de tal magnitud que las funciones de coagulación, ante esa pérdida generalizada de sangre, se dispersa y deja de ser efectiva, llegando a la conclusión dicha perito, cuyo informe ha sido visto y oído también por este Tribunal, que difícilmente podría haberse salvado la menor, siendo el tratamiento aplicado por la unidad pediátrica adecuado.

Quedando por consecuencia, corroborada la indiciaria causa de la muerte expresada de esa forma dubitativa en el informe de autopsia del médico forense, llegando este Tribunal a la misma conclusión que la Juez de la primera instancia, cual es, que la causa de la muerte fue la utilización de la ventosa para instrumentalizar el parto, y que si la menor murió fue por una mala utilización de la misma, produciéndose el resultado desproporcionado de la muerte, por consecuencia de alguna negligencia en dicha instrumentalización del parto, pues no existe otra causa acreditada que justifique dicho luctuoso resultado, en que prácticamente todos los peritos, con mayor o menor contundencia, están conformes en imputar a la utilización de la ventosa la causa de la hemorragia subgaleal generalizada y consecuente fallecimiento, cuando estaba relativamente contraindicada su utilización en una niña prematura de 35 semanas y 5 días de gestación.

Entrando en el recurso interpuesto, vía impugnación, por parte de la Aseguradora, nos encontramos con un supuesto estudiado por el TS en su sentencia de pleno, STS, Civil sección 991 del 13 de octubre de 2015 ROJ: STS 4148/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4148 , en la que, (aun refiriéndose a la prescripción de la acción ejercitada), reconoce la legitimación pasiva de las entidades Aseguradoras elegida por un Mutualista como funcionario del Estado, en este caso perteneciente a ISFAS, para su asistencia sanitaria, en reclamación de los daños producidos como consecuencia de las prestaciones sanitarias al mutualista o beneficiario; y, aunque dicha responsabilidad no puede calificarse de contractual, --pues no existe un contrato entre el mutualista y la aseguradora elegida, sino entre la Mutualidad y las aseguradoras--, sí que existe una responsabilidad extracontractual, basada en que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio, y, por tanto, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 y ss. del Código Civil , porque, aunque se configuren como autónomas las relaciones de los beneficiarios con los facultativos o centros de la Entidad que ha celebrado el concierto con la Mutualidad, sin suponer relación de ésta con aquellos, no impide que se haya de convenir, que aquellas relaciones traen causa del contrato de servicio público celebrado entre la Mutualidad y la Entidad, previéndose en su normativa, entre las obligaciones del contratista, la de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración ( artículo 280 c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ), pues se trata de un contrato en el que la Administración contratante (aquí el Mutualismo Administrativo que asume la prestación de asistencia sanitaria con el mismo alcance y contenido que el sistema de la Seguridad Social) encomienda a un contratista la gestión de un servicio de su competencia.

Por consecuencia, aunque la responsabilidad de la Aseguradora ha de calificarse de extracontractual, su responsabilidad existe y debe ser estimada la demanda tal como lo ha hecho la sentencia recurrida en su fallo.



TERCERO.- Conclusiones.

Por consecuencia, han de ser desestimado ambos recursos, el directo interpuesto por la representación procesal de la Ginecóloga, Doña Fermina , y el interpuesto vía impugnación por la representación de ' DIRECCION000 ', debiendo confirmarse el fallo de la sentencia recurrida.

Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso de apelación, deben imponerse a los apelantes al desestimarse sus recursos.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso directo interpuesto por la representación de Doña Fermina y el interpuesto, vía impugnación, por la representación de ' DIRECCION000 ' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla con fecha 19 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario nº 1266/16, y se confirma la misma con imposición de las costas de esta Alzada a las partes apelantes.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/9024/18: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-