Sentencia CIVIL Nº 281/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 6/2022 de 02 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0820042120178002166

Recurso de apelación 6/2022 -S

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 3 DIRECCION000 (VIDO)(UPAD)

Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 9/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012000622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012000622

Parte recurrente/Solicitante: Estibaliz

Procurador/a: Ruben Franquet Martin

Abogado/a: Mónica Navarro Villanova

Parte recurrida: Herminio

Procurador/a: URIEL PESQUEIRA PUYOL

Abogado/a: PABLO MARCELO CORSALETTI PINTO

SENTENCIA Nº 281/2022

Magistradas:

Doña Ana Mª García Esquius Doña Mercedes Caso Señal Doña Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 2 de mayo de 2022.

Ponente: Doña Mercedes Caso Señal

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de enero de 2022 se han recibido los autos de Modificación Contenciosa medidas sentencia divorcio 9/2020, remitidos por el Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 3 DIRECCION000 (VIDO) (UPAD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rubén Franquet Martín, en nombre y representación de Dª Estibaliz, contra la Sentencia de fecha 28/06/2021 y en el que consta como parte apelada D. Herminio, incomparecido en esta alzada. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Estibaliz, representada por el Procurador de los. tribunales Don Francisco Manuel Indiano y defendida por la Letrada Doña Mónica Navarro Vilanova, contra Don Herminio, representado por el procurador de los tribunales Don Uriel Pesquerira Puyol y defendido por el letrado Don Pablo Marcelo Corsaletti Pinto y en consecuencia se establece que las relaciones de ambos se regirán en interés de su hija menor Milagros. y su hijo menor Isaac por los pronunciamientos siguientes:

-La patria Potestad de los hijos menores ( Milagros e Plácido) debe ser compartida, no habiendo causa o fundamento que justifique otro pronunciamiento en este sentido.

-La Guarda y Custodia de los menores, aunque es de interés no separar a los hermanos, visto su propia voluntad, lo más adecuado es que cada progenitor tenga la custodia de uno de .los menores y en tal sentido la menor Milagros, quedara bajo la Guarda y Custodia de su madre y el menor Plácido quedara bajo la Guarda y Custodia de su padre, debiendo ambos progenitores intentar fomentar la relación entre ambos hermanos.

-Respecto del régimen de visitas respecto de la menor Milagros, dada su edad, goza de madurez suficiente y criterio pata decidir cómo relacionarse con su padre, de forma libre y espontánea, debiendo su padre, facilitar en todo lo posible dicha relación abierta y libre, en el caso del menor Plácido, dada su edad, no cabe todavía dejarla a su libre y plena decisión, entendiendo que es beneficioso para el fomentar una relación con su madre, que sin perjuicio de lo que madre e hijo quieran en este sentido, la misma será como mínimo de 1 tarde semanal (por una duración máxima de dos horas), desarrollándose la visita en el Punto de Encuentro Familiar las cuáles se realizaran bajo supervisión. Ello con el fin de crear un. vínculo adecuado y fuerte, madre e hijo que haga innecesario la utilización del PEF, en cualquier caso, la duración de las medidas en el. PEF quedan condicionadas a que dicho PEF entienda que son positivas para ambas partes debiendo concluir en todo caso cuando el menor Plácido alcance los 15 años de edad, siendo que a partir de bicha edad, deberá ser el propio Plácido quien según se madurez y decisión deberá decidir abierta y libremente la forma de relacionarse con su madre Mientras se mantengan las visitas tuteladas (a determinar por el PEF conforme a lo antedicho, este deberá hacer constar al juzgado las incidencias que se generen y la causa de las mismas, así como los eventuales incumplimientos. Sin fijar reglas especiales para periodos de Navidad, Semana Santa Y verano.

-En cuanto a la pensión alimenticia, que dado que cada uno de los menores queda bajo la Guarda y Custodia de uno de los progenitores, cada uno de ellos deberá abonar una pensión de 150 euros/mes, así, Don Herminio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Milagros, el importe de 150 euros/mes y por otro lado Doña Estibaliz deberá deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo Plácido, el importe de 150 euros/mes, la pensión establecida será pagadera en los primeros 7 días de cada mensualidad en la cuenta que .se designe por cada uno de los respectivos progenitores y se actualizara cada año según la variación del IPC o índice que le sustituya, recordando expresamente que las pensiones no son compensables al establecerse en favor de los hijos y fijándose el importe de 150 euros, mínimo exigible y justificable por la jurisprudencia

-Finalmente sobre los gastos extraordinarios se subdividen en: Gastos extraordinarios necesarios entendiendo por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación Y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional... los cuales serán abonados al 50% por cada progenitor y dentro de los cuales se incluye además de forma expresa para el caso de Plácido, la actividad de futbol (tanto futbol campo como futbol sala). Gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, viajes de. estudios, y actividades extraescolares, cumpleaños, fiestas, celebraciones de primera comunión etc., no consensuados, que serán abonados al 50% si hubiese acuerdo por los progenitores, y en caso de no haberlo serán abonados por el progenitor que proponga el gasto. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/04/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Mercedes Caso Señal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Estibaliz se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2021 (sentencia nº 31/21) dictada en los autos sobre modificación de efectos de sentencia 9/20B ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, siendo parte apelada no comparecida D. Herminio.

Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia y en su lugar se acuerde la guarda exclusiva de los dos hijos menores en favor de la Sra. Estibaliz estableciendo en favor del padrey los hijos un régimen de estancias de sábados o domingos alternos de 16 a 20 horas y una tarde intersemanal de 16 a 20 horas y que se fije con cargo al Sr. Herminio una pensión alimenticia de 150€ por hijo. Interesa asimismo que se pronuncie la sala sobre la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Herminio en sentido desestimatorio con expresa imposición de costas. Por último interesa que la actividad extraescolar de futbol a la que hace referencia la sentencia no se considere gasto extraordinario necesario.

El MF se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia

SEGUNDO.-La parte apelante entiende que el régimen dispuesto en la sentencia recaída en el presente procedimiento de modificación de efectos constituye una clara vulneración del 'favor fill' al haber atribuido a cada progenitor la guarda de uno de sus hijos, decisión que comporta la inaceptable separación entre los hermanos y que, a su entender, consolida la manipulación del padre respecto del hijo impidiendo su relación con la madre.

Con carácter general debe tenerse como punto de referencia que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés; las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Recuerda la STS de 19 de octubre de 2021 que: ' El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.... El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

El interés del menor es una cuestión de orden público por encima del vínculo parental y este interés debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad ( STS 251/2018 de 25 de abril)

TERCERO.-Los hechos de los que debemos partir son los siguientes:

1º Los litigantes se hallan divorciados por sentencia dictada en procedimiento contencioso el 21 de febrero de 2018 que dispuso un sistema de guarda compartida semanal respecto de sus hijos, Milagros, nacida el NUM000 de 2006 e Plácido, nacido el NUM001 de 2007.

2º Desde el día 17 de abril de 2019, Plácido ha dejado de acudir al domicilio materno no manteniendo tampoco régimen de estancias con su madre. Desde igual fecha, Milagros ha dejado de acudir al domicilio paterno y de tener régimen de relación con el Sr. Herminio.

3º El 11 de febrero de 2020 la Sra. Estibaliz presentó demanda de modificación de efectos de sentencia solicitando la guarda exclusiva de los dos hijos.

4º El Sr. Herminio el 20 de julio de 2020 contestó la demanda oponiéndose a la misma pero presentando demanda reconvencional interesando el mantenimiento del sistema de guarda compartida respecto de Milagros pero solicitando la guarda exclusiva de su hijo Plácido.

5º La Sra. Estibaliz ha contraído nuevo matrimonio y reside junto a su marido y su hija en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000.

6º El Sr. Herminio ha formado una nueva familia fruto de la que ha nacido una nueva hija, Florencia, el NUM003 de 2020. Reside junto a su compañera, la hija común y su hijo Plácido en la CALLE001 NUM004 de DIRECCION000

La sentencia de instancia basa el cambio de sistema de guarda en el informe elaborado por el EATAF en fecha 15 de enero de 2021 y obrante a los folios 131 a 135 y en la audiencia a los dos hijos llevada a cabo el 23 de junio de 2021.

Para valorar la adecuación de esta medida al principio de interés de los dos hijos del matrimonio debe tenerse en consideración que el régimen de guarda compartida se fijó en la sentencia de 21 de febrero de 2018 sin el acuerdo de las partes y basándose en las apreciaciones del informe del equipo técnico.

Un año y dos meses más tarde, las dos partes reconocen que se produce un cambio sustancial: el hijo Plácido decide vivir exclusivamente con el padre y de forma extrañamente simétrica, Milagros decide vivir exclusivamente con la madre. Ambos interrumpen las estancias incluso de fines de semana.

En sus escritos principales las partes imputan al otro la responsabilidad de esta decisión pero aceptan que no existe entre ellos el más mínimo dialogo, siendo su relación claramente conflictiva.

El juzgado, con acierto, ordenó la intervención del equipo técnico que emitió informe en fecha 15 de enero de 2021. El análisis de las evaluaciones de los progenitores revela como ninguno de los dos tiene suficientes competencias parentales al ser incapaces de autorresponsabilizarse de la situación creada. Es más, la situación de hecho creada no encuentra en el análisis de la técnico ninguna justificación acreditada pero sí ha dado lugar a un real rechazo filial de ambos hijos. El informe refiere que los dos progenitores presentan un filtro parental (gatekeeping) de carácter restrictivo. Debemos recordar que se entiende por gatekeepingel conjunto de creencias, actitudes y comportamientos que cada progenitor mantiene sobre la relación de su hijo o hija con el otro progenitor. De esta manera, cada uno de los progenitores se puede situar en un punto dentro de un continuo que va desde un gatekeepingmuy facilitador a un gatekeepingmuy restrictivo. Un progenitor gatekeeping facilitadorapoya y propicia el contacto con el otro progenitor, promueve una imagen positiva del otro, es flexible en el reparto de los tiempos de permanencia y comunicación con los hijos/as, se esfuerza para mantener la comunicación con el otro. Por el contrario, un gatekeeping restrictivo, desaprueba y obstaculiza el contacto de sus hijos/as con el otro progenitor lo/la desprecia, se niega a comunicarse con él/ella; es rígido con el reparto de los tiempos de permanencia y comunicación con los hijos e hijas.

Por tanto, del informe se desprende que son los litigantes los únicos responsables de la situación creada que está comportando un daño psicológico a sus hijos con expresas consecuencias en Milagros en el ámbito escolar y conllevando la separación entre los hermanos desde 2019 fragilizando de esta forma la relación fraternal.

El informe recomienda la asunción de la guarda exclusiva por cada uno de los progenitores en la forma establecida en el fallo. En la audiencia a los dos menores tanto Plácido como Milagros refieren querer seguir en la situación en la que se halla, no tolerando una permanencia en el domicilio del progenitor respecto del que manifiestan rechazo.

La decisión judicial por tanto se fundamenta en dos elementos importantes: el informe técnico y la opinión de los hijos.

Es cierto que el artº 233-11. 2 dispone que en la atribución de la guarda, no se puede separar a los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen. Y este mandato es más contundente y claro que el contenido en el art 92.10 del Código civil estatal que introduce únicamente el criterio de 'procurar no separar a los hermanos'. Por tanto en el ámbito de aplicación del derecho civil catalán deberá acreditarse que concurren circunstancias que justifican esta separación.

Y dentro de los supuestos en los que la jurisprudencia ha venido apoyándose para aceptar la separación se encuentra el importante rechazo por parte de un hijo frente al progenitor sobre todo cuando han alcanzado una edad en la que no sea deseable forzar una convivencia no deseada.

Milagros tiene en estos momentos 15 años e Plácido, 14. Llevan tres años sin tener relación con el progenitor con el que no conviven, y el transcurso de este tiempo ha fortalecido una decisión que no les correspondía tomar. Es cierto que la Sra. Estibaliz presentó una denuncia el 30 de abril de 2019 pero debió instarse un procedimiento de ejecución para permitir la intervención judicial y evitar la consolidación de una situación claramente perjudicial a los menores. En ese momento Plácido solo tenía 12 años y aunque legalmente debía ser oído respecto de cualquier decisión que le afectara, ello no suponía que podía decidir por sí mismo con quien convivir y que progenitor debía ostentar su guarda. Y exactamente lo mismo respecto de Milagros que en 2019 tenía 13 años. No debe confundirse su derecho a ser oídos con el derecho a decidir su situación siendo menores de edad. Como recordaba el TS en su sentencia de 11 de abril de 2018 el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad. Y como también decía también el TS en su sentencia de 19 de octubre de 2021 la voluntad expresada por un menor debe valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador y esa voluntad, además, debe ponderarse en función del interés superior del menor. Milagros e Plácido, eran dos niños a los que sus progenitores no preservaron del conflicto.

Especialmente preocupante era la situación de Milagros quien había presentado una denuncia por abuso sexual producida en el ámbito materno que no prosperó al valorar el EATP Penal que no concurrían indicadores suficientes que dieran consistencia a su declaración pero que sí se evidenciaba una afectación emocional importante por la situación familiar vívida.

El EATAF destaca esa involucración de los hijos en el conflicto parental : ' Milagros disposa d'informació respecte del conflicte familiar i de la situació judicial, així com està immersa de forma activa i es posiciona en defensa de la mare...' ' de la seva narrativa es denota que l' Plácido, igual que en el cas de la seva germana disposa d'informació respecte del conflicte familiar i de la situació judicial, així com resta immersa de forma activa i posicionada en defensa de l'entorn matern ? (Sic)

En estos momentos cambiar el régimen de convivencia de forma inmediata podría generar un perjuicio en los menores ya que ninguno de los dos progenitores tiene capacidad para acompañar en este proceso a los hijos ya adolescentes. El informe técnico en apoyo de su recomendación a mantener la separación de los hermanos destaca la falta de competencias parentales, una actitud obstativa e involucradora de los hijos en el conflicto, un trascurso del tiempo sin asistencia psicológica a los menores- no se ha acreditado el seguimiento en la Fundación Privada d'Higiene Mental al que fueron derivados antes del divorcio por el CAP de DIRECCION000- y una manifestación reiterada en ambos dirigida a continuar en la situación sostenida desde hace más de tres años. Tales elementos debidamente acreditados conducen a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la sentencia en cuanto modifica la sentencia de divorcio y otorga a la Sra. Estibaliz la guarda respecto de Milagros y al Sr. Herminio la guarda respecto de Plácido. Ahora bien, la Llei 14/2010 de 27 de mayo del Drets i Oportunitats en la Infància i l'Adoslecència reconoce como derecho de los niños y adolescentes en su artº 38 a mantener un contacto directo con los progenitores con los que no conviven y a relacionarse con sus parientes y prevé en su artº 102 como situación de riesgo la utilización de los progenitores o de los titulares de la tutela o de la guarda del castigo emocional sobre el niño o el adolescente. Por ello y de conformidad con lo previsto en el artº 233-13.2 del CCat procede dar traslado a los servicios sociales a los efectos de supervisar la situación de convivencia de estos menores en sus respectivos núcleos debiendo adoptar las medidas necesarias en protección de su interés.

CUARTO.-La desestimación del recurso respecto de la guarda, no impide al tribunal por ser materia de orden público, ponderar el régimen de estancias diseñado en interés de los menores que, al atender de esta sala , no garantiza en absoluto ni la reanudación de las relaciones con sus respectivos progenitores ni el importantísimo vinculo fraternal.

La sentencia de instancia entiende que no procede fijar ningún régimen concreto respecto de Milagros - de 15 años - , al estimar que por su madurez y criterio puede decidir cómo relacionarse con su padre, de forma libre y espontánea. Y en el caso de Plácido dispone dos horas semanales en el punto de encuentro pero que al llegar a los 15 años pasará a un régimen libre y a su propia decisión.

La STSJC de 30 de septiembre de 2021 Rec. 15/21 revocaba la sentencia dictada por la AP que dejaba a una menor de 16 años -que rechazaba la convivencia con su padre- el establecimiento de su relación con dicho progenitor a la que libremente quisiera establecer fruto del pacto y la libre voluntad. El TSJC entendió que tal decisión ' prima facie', privaba de todo contenido al derecho del padre a exigir el cumplimiento frente a la negativa de su hija a relacionarse con él según lo acordado en sede judicial, tanto en el caso de estancias o meros contactos a distancia, cargando sobre las espaldas de una adolescente en pleno proceso de formación de su personalidad una decisión propia de adultos sin que se hallare en condiciones de valorar todas las circunstancias, extremo que resultaba compatible con la exploración necesaria de los hijos sin que su opinión hubiera de ser respetada 'in integrum'sino ponderada junto otros criterios para acordar la manera de ejercer la guarda.

En el presente supuesto el EATAF propuso: 'Per aquesta raó i amb l'objectiu de recuperar la relació afectiva dels germans així com restablir la relació de cada progenitor amb els dos fills, es recomana que hi hagi una intervenció des del Servei Punt de Trobada. Es proposa que s'iniciïn contactes supervisats, per una part, entre el Sr. Herminio i la seva filla, la Milagros, i al mateix temps, la Sra. Estibaliz amb el seu fill, l' Plácido. A més a més es recomana que, dintre d'aquest espai de trobada, els dos adolescents disposin d'un temps per poder relacionar-se ells dos, sense la presència paterna'.

Es importante tener en cuenta que, al haberse cambiado Milagros de centro escolar, ya no coincide tampoco con su hermano en el ámbito formativo.

Asimismo en la audiencia a Milagros el 23 de junio de 2021 manifestó que le gustaría ir algún fin de semana a casa de su padre y pasar una noche, de sábado a domingo.

Plácido por su parte refirió que le gustaría mantener la relación con su madre si esta se comportase mejor con él y le hiciera más caso. Asimismo manifestó que a su madre no le interesaba que él jugaba al futbol y que siempre le había llevado su padre. En el informe técnico se explica que Plácido refirió experiencias vívidas en el entorno familiar materno de carácter negativo y explicó aspectos del carácter de la madre y de su tendencia a hacerlos partícipes en su actividad religiosa. El adolescente justificó su rechazo como consecuencia de la falta de comprensión materna y sus actitudes rígidas respecto de su educación. Los DIRECCION001 remitidos por la madre a Plácido el 17 de septiembre de 2019 con citas bíblicas (folios 27 a 29) dan apoyo a la vivencia del menor.

En consecuencia de conformidad con lo previsto en el artº 236-4 del CCat en cuanto reconoce el derecho de los hijos y los progenitores y de los hijos respecto de sus hermanos a relacionarse personalmente, procede revocar la sentencia y establecer un régimen de estancias entre la menor Milagros y su padre consistente en dos horas semanales en el punto de encuentro. Asimismo y teniendo en consideración el régimen establecido en la sentencia entre su hermano Plácido y su madre, el Servicio deberá garantizar que ambos hermanos disponen de un espacio para relacionarse entre sí, sin la presencia de sus progenitores. Una vez reanudado el contacto y vista la evolución de tales visitas, en ejecución de sentencia podrá concretarse un régimen de estancias en los domicilios de los progenitores que garantice también la coincidencia entre los hermanos.

QUINTO.- Recurso de la representación de la Sra. Estibaliz sobre el gasto de futbol como gasto extraordinario necesario.

La sentencia considera la actividad de futbol - tanto en campo como sala- desarrollada por Plácido, un gasto extraordinario necesario que deberá abonarse al 50% por ambos progenitores.

La Sra. Estibaliz en su recurso interesa que no se considere dicha actividad como un gasto extraordinario necesario por no haberse acreditado documentalmente ni la inscripción ni el coste ni si el menor tiene alguna beca o ayuda pública ni la necesidad de su realización por parte de ningún facultativo.

Tal como ha venido sostenido reiteradamente esta sala, los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial. Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios. Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores. Sin embargo en el supuesto en el que los menores ya vinieran realizando dicha actividad con el conocimiento de sus progenitores, dicho consentimiento se reputaría prestado sin perjuicio del derecho del progenitor que interesare el fin de dicha actividad a plantear el correspondiente procedimiento de la jurisdicción voluntaria en el que ventilar su desacuerdo (artº 236-13).

Que la actividad de futbol se realiza deriva de la propia audiencia del menor que habla con verdadero interés de esta actividad. Por tanto y sin perjuicio de que cualquier requerimiento de pago deberá sustentarse en el recibo correspondiente, no procede detraer dicho concepto de la obligación de pago aun cuando como actividad extraescolar y no propiamente como gasto extraordinario.

SEXTO .- Y respecto a la demanda reconvencional, aunque la sentencia omite un pronunciamiento específico sobre ella, lo cierto es que sí aborda la pretensión que se esgrimió por el Sr. Herminio, y en concreto estima su petición de guarda exclusiva respecto el hijo común Plácido. Es cierto que la demanda reconvencional resultaba innecesaria pues el cambio del sistema de guarda- como pretensión, con todos sus efectos derivados -régimen de estancias y pensión alimenticia- había sido introducido por la actora y afectaba a los intereses de dos menores de edad, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artº 770 d) de la Lec, la pretensión del demandado no constituía verdadera reconvención. En cualquier caso, la sentencia estimaba parcialmente la tesis paterna por lo que en ningún caso procedía su condena en costas.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso en cuanto modifica el régimen de estancias aun en forma distinta a la propuesta determina la no imposición de costas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estibaliz contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2021 (sentencia nº 31/21) dictada en los autos sobre modificación de efectos de sentencia 9/20B ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, siendo parte apelada no comparecida D. Herminio en el sentido de

- establecer un régimen de estancias entre la menor Milagros y su padre consistente en dos horas semanales en el punto de encuentro. Asimismo y teniendo en consideración el régimen establecido en la sentencia entre su hermano Plácido y su madre, el Servicio deberá garantizar que ambos hermanos disponen de un espacio para relacionarse entre sí, sin la presencia de sus progenitores. Una vez reanudado el contacto y vista la evolución de tales visitas, en ejecución de sentencia podrá concretarse un régimen de estancias en los domicilios de los progenitores que garantice también la coincidencia entre los hermanos

- concretar que la actividad de futbol desarrollada por Plácido - tanto en campo como sala- es una actividad extraescolar que deberá ser abonada al 50%

- dar traslado de la situación de los dos menores a los servicios sociales a los efectos de supervisar su posible situación de riesgo

y confirmar el resto de pronunciamientos sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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