Sentencia Civil Nº 282/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 109/2010 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/003584

A.vrb.des.f.p.L2 109/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 5 (Getxo)

Autos de J.verbal desh.L2 272/08

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Recurrente: Carlos Alberto

Procurador/a: MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a: JESUS MIGUEL GAYA SANZ

Recurrido: Noelia

Procurador/a:

Abogado/a:

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SENTENCIA Nº 282/10

ILMAS. SRAS.:

DOÑA MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

DOÑA LEONOR CUENCA GARCÍA

DOÑA MAGDALENA GARCÍA LARRAGÁN

En BILBAO, a siete de junio de dos mil diez.

En nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 272/08, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, y del que son partes como demandante Carlos Alberto , representado por la Procuradora Sra. Bajo Auz y dirigida por el Letrado Sr. Gaya Sanz y como demandado Noelia , representada por el Procurador Sr. Bustamante Martín y dirigida por el Letrado Sr. Zarauz Saralegui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia, se dictó con fecha 10 de diciembre de 2009 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

" Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Bajo Auz, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra Noelia , debo desestimar y desestimo la acción por precario ejercitada, absolviendo de la misma a Noelia .

Las costas del presente procedimiento son de imposición a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Alberto , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al acto de juicio es la de 36 minutos y 52 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada, se estime la demanda por él deducida, declarando la existencia de una situación de precario en la utilización por la demandada de la vivienda de su propiedad, debiendo proceder a su desalojo al haber cesado la situación de tolerancia, con condena en costas.

Y ello por considerar que la alegación de la parte demandada de la existencia de una cuestión compleja en la relación de las partes con la vivienda de autos no deja de ser un mero mecanismo de dilación para mantener su ocupación, no solo porque no hay el más mínimo dato de prueba que avale su tesis sino también porque tal ya no es factible en la regulación actual del juicio de precario, pues estamos ante un proceso que ha perdido la condición de sumario y cuya sentencia produce los efectos de la cosa juzgada.

Es por ello que acreditada la titularidad de la vivienda, mediante su adquisición por escritura pública de compraventa debidamente inscrita, gozando de la presunción de veracidad que le confiere el art. 38 LH , y no existiendo el más mínimo elemento de prueba que acredite derecho alguno de la demandada para seguir ocupándola, al menos en un periodo de carencia de dos años, ni por ser aquel contrato simulado ni por ser en realidad un negocio fiduiciario condicionado por la grave situación económica de la demandada, pues esta parte pagó el precio de la vivienda liberándola de las cargas hipotecarias que tenía y constituyó otra para la obtención del oportuno préstamo, siendo sólo la relación de amistad entre las partes la que determinó la concesión de un periodo de tolerancia de ocupación previo a su desalojo, tras la compra, el cual ha concluido, y ante el no abandono de la vivienda y la desatención del requerimiento de desalojo, es evidenye que ha de prosperar la presente acción al estar ante una situación de precario.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, nos impone un primera reflexión a cerca de la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras en sus sentencias de 10 de marzo de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso declara:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación¿..) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1,2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987 , 5 de Abril y 15 de Julio de 1988 , Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996 , entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuales pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

TERCERO.- De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente, y en consideración a la prueba practicada, esta Sala estima que la demandada carece de título que le legitime para justificar la ocupación de la vivienda de la que la parte actora devino propietaria, como consecuencia de la compraventa en escritura pública debidamente inscrita.

Y ello por cuanto que nos encontramos con la circunstancia no negada de que el actor, el Sr. Carlos Alberto , adquirió en escritura pública de compraventa celebrada ante Notario el día 29 de febrero de 2008, la vivienda que en copropiedad con su hermano pertenecía a la Sra. Noelia , quien en aquel momento se encontraba en una situación económica compleja por la existencia de unos créditos con garantía hipotecaria a los que no podía hacer frente, fijándose como precio de la transmisión el importe de los mismos junto con los honorarios de un intermediario financiero, los cuales fueron abonados con aquél, habiendo obtenido para ello el comprador un préstamo hipotecario ( doc nº 1 demanda e interrogatorio actor, minuto 17,34 y ss Cd nº1 y demandada, minuto 10,30 y ss Cd nº 1).

Tal situación determinó la inscripción registral de la transmisión a favor del Sr Carlos Alberto , la cual conforme al art. 38 LH goza de presunción de veracidad y exactitud, a no ser que se acredite lo contrario por la parte que a tal se opone, en este caso, la demandada, no siendo suficiente para ello la mera alegación de contrato simulado o de negocio fiduiciario, y por tanto para la apreciación de lo que con la anterior legislación se denominaba " cuestión compleja", pues ahora estamos ante un debate permitido en el actual juicio de precario en el que se cuestiona la preferencia en el hecho de poseer.

Presunción de veracidad que decimos no se ha roto, dado que la alegación de simulación contractual o de negocio fiduiciario, está huerfána de cualquier elemento de prueba, pues si bien puede considerarse peculiar el modo en el que el actor decide comprar la vivienda y la forma en la que se tramita el préstamo hipotecario, no se ha de olvidar que estamos ante entidades financieras que sí cuentan con datos lo pueden conceder, y que el Sr. Carlos Alberto declara, y no se rebate lo contrario, cómo entregó a la demandada documentación sobre su situación personal y patrimonial ( minuto 33,03 y ss Cd nº1), resulta sorprendente que no se documentara por escrito lo que la Sra. Noelia manifiesta fue un consejo de su asesor, quien no declara en el acto de juicio, ante la gravedad de su situación patrimonial, esto es que pese a la venta para lograr abonar los préstamos, al actor, quien asume un préstamo hipotecario del que él es el obligado a pagar y respecto del cual no consta asumiera aquélla obligacion alguna, y siendo éste su propietario formal, ella mantenía su ocupación y no se vendería la misma hasta el plazo de dos años, pasados los cuales si no se podía hacer frente al préstamo por la demandada, entonces, se daría la venta para salvar la carga que la gravaba ( interrogatorio demandada, minuto 12,30 y ss y 16,33 y ss Cd nº1), lo que niega el actor ( minuto 21,17 y ss y 24,50 y ss Cd nº1). Ausencia de prueba escrita, que sorprende si ambos estaban de acuerdo, y seguían el consejo del asesor, lo que, sin duda, hubiera evitado problemas como el presente.

Por el contrario, nos encontramos con una compraventa en el que el actor ha pagado el precio ( no se ha probado que no fuera el de mercado pues no es dato suficiente el que conste a efectos de subasta en la hipoteca, ya que sólo contamos con una nota registral y no con una copia de la escritura pública en la que se pacta el préstamo hipotecario), ha asumido una carga y en la que no hay razón que justifique el derecho que se arroga la demandada, pues no se entiende qué pasa en esos dos años, en los que al parecer como declara el actor sí hay un periodo de carencia del préstamo a su favor ( minuto 21,17 y ss Cd nº1), cuando como propietario tiene otras obligaciones, tanto fiscales ( IBI...), como frente a terceros y entre ellos, ante la comunidad de propietarios a la que pertenece, no teniendo sentido que los asuma sin más, sin poder disfrutar de la vivienda, y sin percibir nada a cambio ( interrogatorio demandada, minuto 14,03 y ss Cd nº1), de ahí que no ostentando derecho o título alguno sobre la vivienda la Sra. Noelia para ocuparla y cesada la tolerancia del actor tras su compra, superado el plazo para su desalojo voluntario, como se le expuso en el requerimiento por burofax previo al proceso ( doc nº 2 demanda), al no abandonarla voluntariamente, no cabe a esta Sala dictar otra resolución que no sea la estimatoria del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda al apreciarse una situación de precario en la ocupación que realiza la demandada de la vivienda de autos ( concepto amplio de precario como equivalente no solo a los supuestos estrictos de cesión graciosa en virtud de un contrato de precario, sino también a todos los supuestos clásicos de posesión sin título, o en virtud de título que haya perdido su validez).

CUARTO.¿ En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn ).

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2.009 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo , en los autos de Juicio de desahucio por precario nº 272/08 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra Noelia , representada por el Procurador Sr. Bustamante Martín, debemos declarar y declaramos la existencia de una ocupación en precario por la demandada de la vivienda propiedad del actor, sita en Leioa calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , y en consecuencia condenamos a la misma a estar y pasar por esta declaración así como a su desalojo, imponiéndole las costas de la instancia, y sin expresa imposición de las de esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a Carlos Alberto el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 010910. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.