Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 230/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRIDSENTENCIA: 00282/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0000485 /2011

RECURSO DE APELACION 230 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 831 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: Vanesa

Procurador: FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA

Contra: TECNOR, PROYECTOS Y OBRAS, S. A., RESIDENCIAL GOLF 34, S. L., Fulgencio , Andrea , Jacinto , ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: MANUEL INFANTE SÁNCHEZ, CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, JESÚS VERDASCO TRIGUERO, JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, JESÚS VERDASCO TRIGUERO

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 282/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 831/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Vanesa , representada por el Procurador D. FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA, de otra, como demandada-apelada, la entidad TECNOR, PROYECTOS Y OBRAS, S. A., representada por el Procurador D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ, de otra, como demandada-apelada, la entidad RESIDENCIAL GOLF 34, S. L., representada por el Procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, de otra, como demandados apelados, D. Fulgencio , Dª Andrea y la entidad ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, y de otra, como demandados-apelados, D. Jacinto y la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el Procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 19 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Dª Vanesa en nombre y representación de D. FERNANDO GARCIA SEVILLA, contra TECNOR PROYECTOS Y OBRAS S.A., RESIDENCIAL GOLF 34, S.A., Andrea , Fulgencio , Jacinto , ASEMAS y MUSAAT debo absolver y absuelvo a referidas partes demandadas de todas las pretensiones de la parte actora, con imposición a ésta de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los presentes recursos traen causa del procedimiento seguido por los trámites de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, bajo el nº 831/06 , a instancia de Dª Vanesa , en cuanto propietaria de la vivienda nº NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Las Matas -Las Rozas- (Madrid) contra TECNOR, PROYECTOS Y OBRAS, S. A., en cuanto constructora de la misma, RESIDENCIAL GOLF 34, S. L., en cuanto Promotora y vendedora de la misma, Dª Andrea , en cuanto Arquitecta autora del Proyecto de Ejecución y Directora de la Ejecución de las Obras en un porcentaje que concreta en el 20%, D. Fulgencio , Arquitecto Director de la Ejecución de la Obras en el porcentaje restante, D. Jacinto , en su condición de Arquitecto Técnico y contra las aseguradoras ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA., la primera, en cuanto entidad aseguradora de los Arquitectos Superiores y, la segunda, en cuanto aseguradora del Arquitecto Técnico; la pretensión formulada en la demanda origen del citado procedimiento es: "1º En cumplimiento del art. 1098 del CC , 1124 y 1101 CC se les condene a REHACER BIEN la vivienda propiedad de la reclamante, acorde al proyecto de ejecución de la Arquitecto Dª Andrea sobre el que se ofertó y vendió en planos la vivienda y sus calidades y, en su caso, o si no fuese posible hacerlo o no lo hicieran los demandados con su correspondiente proyecto de obra en el plazo de un mes desde la sentencia, a EJECUTARLO A SU COSTA para CUMPLIR ESTRICTAMENTE EL PROYECTO DE EJECUCIÓN conforme a sus propios términos y calidades , a valor real de mercado y con su correspondiente proyecto de nueva ejecución, Licencias, DIRECCIÓN facultativa, IVA, Plan de Seguridad, EL IMPORTE COMPLETO DE LA OBRA, condenando también a abonar a la demandante todos los daños perjuicios que se deriven, incluido en su caso, la inhabitabilidad y mudanza del inmueble el tiempo que se prevea duren LAS OBRAS , en el % de responsabilidades que corresponda a cada demandado o si no es posible individualizarlo en el transcurso de esta litis, la condena sea solidaria". En el punto 2º del suplico se solicita la condena al abono de las costas del procedimiento, incluso a satisfacer los honorarios de los peritos y arquitectos necesarios para plantear la litis, a los responsables de los incumplimientos de dirección y vigilancia de obra y de mala ejecución, solidariamente con el promotor sobre plano.

Tras la personación y contestación de todos los demandados, se convocó a las partes a la correspondiente audiencia previa, la cual y después de oír a las partes acerca de la postura mantenida por cada una de ellas, en relación con las excepciones invocadas, fue suspendida a los efectos de resolver la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que quedó resuelta y rechazada en el auto de fecha 11 de marzo de 2008 (folios 375 y 376 del tomo III). Convocadas, nuevamente, las partes a la audiencia previa, o a su continuación, y a los efectos de proponer prueba y seguido el juicio por sus trámites, incluido la celebración de éste y la de la diligencia final que fue acordada, el Juzgado citado dictó sentencia, en fecha 19 de abril de 2010 , en la que se desestima la demandada deducida, se absuelve a los demandados de todas las pretensiones formuladas contra ellos y se imponen las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO .- Frente a la citada resolución, ha formalizado recurso de apelación la demandante, quien lo funda en dos alegaciones o motivos:

Incongruencia y

Error en la apreciación de la prueba.

El primero de los motivos se basa en el hecho de no haberse pronunciado la sentencia sobre alguna de las acciones ejercitadas en la demanda, concretamente, se refiere la apelante a las acciones extracontractuales; entiende la recurrente que la cuestión litigiosa ha sido resuelta bajo el exclusivo prisma de la acción de cumplimiento contractual, siendo así que ésta sólo se podría ejercitar contra la Promotora, cuando lo cierto es que la citada acción no excluye el ejercicio complementario de las acciones extracontractuales previstas en los artículos 1.902 , 1.909 y la del 1.591 del Código Civil contra el resto de los intervinientes en el proceso constructivo.

Con independencia de lo que se resuelva al respecto del segundo de los motivos, que se refieren a la valoración de la prueba, que según la recurrente no lo ha sido de forma acertada, no cabe duda que el motivo que examinamos debe ser rechazado.

La sentencia que se combate, cumple escrupulosamente con los presupuestos que le exige en artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que resuelve cuantas pretensiones le han formulado las partes (salvo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que, como hemos dicho, quedó resuelta y rechazada tras la celebración de la audiencia previa en la resolución antes citada, la cual devino firme).

Con independencia del contenido de los fundamentos de derecho del escrito rector del procedimiento, podríamos decir, en un examen limitado de la cuestión, que la parte reclamante sólo ha ejercitado una acción contractual, mejor dicho por incumplimiento contractual; así se desprende del contenido del suplico de la demanda, que antes ha quedado antes transcrito, pues se inicia el mismo señalando " En cumplimiento del art. 1098 del CC , 1124 y 1101 CC se les condene ...", pero atendiendo a un examen completo de lo acontecido en autos, es lo cierto que, en el acto de la audiencia previa, la parte demandante, al contestar a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, clarifica las acciones entabladas, señalando que ejercita su pretensión al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.098 , 1.101 y 1.124 del Código Civil , reguladores de la responsabilidad contractual y también a tenor de lo previsto en los artículos 1.902 y 1.591 del mismo texto legal , en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual contra aquellos agentes de la construcción con los que no ha contratado directamente la reclamante. Y no cabe duda que ambas acciones han sido tratadas en la sentencia que se combate; el hecho de que el Juzgador de instancia, en el fundamento de derecho primero de la resolución que puso fin a la instancia, diga "por consiguiente el objeto litigioso debe ser encuadrado dentro de la acción de cumplimiento contractual, e indemnización de daños y perjuicios; cumplimiento que se pide en la forma específica al amparo de lo prevenido en el artículo 1.098 del Código Civil ..." , no implica que la pretensión suscitada, al amparo de los otros preceptos mencionados por la parte entre los fundamentos de derecho de su demanda y en el acto de la audiencia previa, no haya sido resuelta. Lo que ocurre es que ha sido rechazada y lo ha sido expresamente, por lo que no cabe imputar incongruencia alguna a la sentencia recurrida.

En el mismo fundamento de derecho primero de la sentencia antes citado, y antes de emitir la conclusión que ha quedado reseñada, el Juzgador a quo considera que aunque la parte reclamante también ha accionado en base a los dispuesto en los artículos 1.544 y 1.591 del Código Civil , regulador éste de la responsabilidad decenal, no puede acoger tal pretensión por cuanto "ninguno de los defectos denunciados pueden tener la calificación de vicios ruinógenos por mucha amplitud que queramos dar al sentido de ruina funcional...". En el fundamento de derecho siguiente (el 2º), el Juzgador de instancia resuelve y rechaza también la pretensión formulada al amparo de lo dispuesto en el Código Civil en sede de responsabilidad extracontractual, señalando, con mención expresa a los artículos 1.907 , 1.098 y 1.909 del Código Civil y del Capítulo II en el que se encuentran, que los mismos no son de aplicación en este supuesto.

Puede la parte discrepar de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, pero no tachar la resolución combatida de incongruente por no resolver cuestiones controvertidas; éstas han sido tratadas, lo que ocurre es que han sido desestimadas. El motivo, por ello, debe fracasar.

TERCERO .- Con el segundo de los motivos se ataca la valoración que de la prueba se realiza en la instancia, pero no de toda la practicada. La parte recurrente en la formulación del motivo sólo alude a cuatro concretos medios de prueba: 1) El documento de reserva, suscrito el día 8 de septiembre de 2001 entre el esposo de la reclamante, D. Clemente , y aportado con la contestación a la demanda de la Promotora con el nº 4 de los documentos, 2) El Proyecto de Ejecución elaborado por la codemandada Dª Andrea , visado el 28 de junio de 1999 y aportado con la demanda con el nº 5 de los documentos, 3) El fax de requerimiento enviado por el esposo de la demandante al codemandado D. Jacinto , en fecha 18 de abril de 2002, aportado con la demanda con el nº 10 de los documentos y 4) El informe pericial emitido por la perito designada judicialmente a instancia de la demandante, Dª Catalina . Pero tras referirse a los mismos no pone de manifiesto el error que debiera entenderse cometido, tan sólo se limita a dar su particular e interesada versión de los hechos.

La Juzgador de instancia no sólo ha tenido en cuenta esos medios de prueba sino el conjunto de la practicada en autos y ha puesto la misma en relación con la pretensión deducida; decimos esto, porque la parte, al formular sus pedimentos, no se ha mantenido en una postura firme y ha cambiado sus peticiones a lo largo de la litis e incluso al formular su recurso. Aunque para la resolución de la litis ninguna incidencia tiene el pleito anteriormente seguido entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, bajo el nº 726/04, e interpuesto, en este caso, por el esposo de la aquí reclamante junto con los propietarios de otras cuatro viviendas unifamiliares de las quince que conformaban la Promoción contra los también ahora demandados y que concluyó por auto, de fecha 23 de mayo de 2005, acogiendo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, confirmado por el dictado por la Sección 20ª de esta Audiencia Provincial de fecha 31 de marzo de 2006 (documentos nº 1, 2 y 3 de los aportados con la contestación de entidad constructora), es lo cierto que, aunque con base en idénticos hechos, la cuantificación de la pretensión deducida por la propiedad del chalet al que se contrae la presente litis no es la misma en ambos procesos; en el tramitado primero en el tiempo (se reclamaba por daños y perjuicios derivados de obra mal ejecutada, incumplimientos contractuales, subsanación de imperfecciones, inhabilidad total o parcial de las fincas, mudanzas, etc.) la cuantía del procedimiento quedó fijada en 329.361,36 euros y, repetimos, eran cinco las viviendas unifamiliares a las que se contraía la litis; en este procedimiento, iniciado escasos dos meses después de recaer el último auto de los citados, la reclamación que se formula (el día 24 de mayo de 2006) se valora en 615.028 euros, para un solo chalet.

En el suplico de la demanda se pide la condena a los demandados a rehacer la vivienda de la actora conforme al Proyecto de ejecución que -se dice- se ofertó y se vendió en planos y para el caso de no ser ello posible o si no los hicieran los demandados en el plazo de un mes, se ejecute a su costa para cumplir estrictamente el Proyecto de ejecución, por el importe completo de la obra. Varias precisiones han de hacerse a la citada pretensión. La primera es que aunque la parte se cuidó, en el escrito inicial, de no señalar la fecha en la que adquirió la vivienda, para así poder sustentar la afirmación de que adquirió sobre plano, ha quedado acreditado en autos y así lo pone de manifiesto el Juzgador de instancia -cuyas conclusiones han de quedar inmutables en esta alzada-, que la demandante o su esposo, pues están casados en régimen de gananciales, suscribió el documento de reserva, respecto de la vivienda objeto de la litis, en fecha 8 de septiembre de 2001, el contrato privado de compraventa el 15 de septiembre de 2001 y la escritura notarial de compraventa el 22 de octubre de 2001, siendo así, que el Certificado Final de Obra emitido por la Dirección Facultativa lo fue en fecha 18 de julio de 2001 (visado el 24 del mismo mes y año), la escritura de terminación de obra otorgada por la Promotora data del 30 de julio de 2001 y la Licencia de Primera Ocupación se solicitó en fecha 17 de agosto de 2001 (todo ello se acredita con los documentos aportados por la Promotora con su escrito de contestación a la demanda con los números 1 a 5 y 7). Es evidente, por tanto, que queda contradicha la afirmación relativa a la adquisición de la vivienda sobre plano, por mucho que la apelante se aferre a la valoración aislada del documento de reserva, que no deja de ser un modelo, sin duda, pasado a la firma de cualquiera de los adquirentes de todos los chalets de la Promoción, con independencia de la fecha de su firma y, por tanto, del estado de la construcción. En el mismo, se puede leer "La ejecución de las obras se realizará de acuerdo con el Proyecto del Arquitecto Dª Andrea ...", pero tal afirmación, en el momento en que se firma, con la obra ejecutada, debe interpretarse en el sentido de que las obras ya han sido ejecutadas con arreglo a ese Proyecto y con las modificaciones que a lo largo del proceso constructivo se han introducido (entre otras constan en las actas de reunión aportadas por la propia demandante como documentos nº 6, 7 y 8).

La segunda , es que, según se pone de manifiesto en el propio escrito de formalización del recurso, la actora faltó a la verdad en el escrito rector del procedimiento, al decir que el Proyecto le fue ofertado, como no sea por la referencia que en los documentos suscritos se hace al mismo, ya que ahora mantiene que no se lo dieron y lo ha obtenido del Ayuntamiento de la localidad. Si no se lo dieron, si lo que le ofrecieron es la Memoria de Calidades que debidamente suscrita por ella se encuentra unida al contrato privado de compraventa, si vio, como ha mantenido en el acto del juicio al contestar al interrogatorio, el piso piloto que era similar al adquirido y si no cabe duda que examinó (su esposo) el comprado, al menos, en fecha 28 de septiembre de 2001 (documento nº 24 de la constructora y 6 de la Promotora), momento en el que se confeccionó el documento en el que se reseñan los repasos a verificar en el mismo, no cabe duda que adquirió como cuerpo cierto (como así se dice en escritura de compraventa ya citada) y, por tanto, ningún incumplimiento cabe achacar a la Promotora, por el hecho de que la construcción, finalmente, difiera de lo inicialmente previsto, máxime si los incumplimientos por los que principalmente se reclama (altura de la vivienda y escalera) no fueron determinantes para la adquisición efectuada, como ha mantenido la reclamante en el acto del juicio al contestar al interrogatorio. Tampoco parece que lo fueran ni al redactar la lista de repasos efectuada y firmada por su esposo en fecha 28 de septiembre de 2001, a que antes hicimos mención, ni al remitir el fax de requerimiento al Arquitecto técnico en fecha 18 de abril de 2002 (en ninguno de esos documentos se alude a los extremos indicados).

La tercera , es que aunque en el petitum de la demanda no se aluda a la "demolición y posterior construcción de la vivienda" , ya que en el mismo sólo se utiliza el término "rehacer" , que podemos entender como "volver a hacer lo que se ha deshecho o hecho mal" , no cabe duda de que la parte, al formular su reclamación, es consciente de que la estimación de su pretensión debería pasar por ese proceso, esto es, por demoler la vivienda unifamiliar adquirida para, posteriormente, ejecutarla conforme al Proyecto tantas veces citado y ello es evidente, ya que su pretensión se apoya en el informe aportado con la demanda y que se emitió dentro del proceso judicial al que antes hicimos mención, por el Arquitecto D. Marcos y que, aunque incompleto, se acompaña con la demanda con el nº 3 de los documentos. En éste se dice, en la página 179 (folio 99 del tomo I de las actuaciones), que para "el cumplimiento de los extremos que figuraban en el Proyecto redactado por Dª Andrea , no se puede cumplir, sino se ejecuta previamente una demolición de lo edificado...". Que la parte, con la redacción del suplico del escrito rector del procedimiento, formulaba la pretensión ya dicha, se corrobora con la indemnización solicitada en el mismo, para el caso de que no se diera cumplimiento a la ejecutoria por los demandados, ya que en tal supuesto se pretendía "EL IMPORTE COMPLETO DE LA OBRA".

Por si hubiera alguna duda acerca de la petición suscitada en el suplico de la demanda y dado que los demandados invocaron la excepción de defecto legal en el modo de proponer en sus respectivas contestaciones, la parte demandante aclaró el petitum por ella formulado, en el acto de la audiencia previa, celebrada en fecha 29 de enero de 2008; en ese momento, la parte insistió en que lo comprado por ella era un Proyecto de Ejecución y que lo entregado había sido distinto y con defectos. En cuanto a lo relativo al Proyecto de Ejecución, hemos de remitirnos a lo antes mencionado, en el sentido de que lo adquirido fue una vivienda terminada, a falta de los remates propios de toda ejecución y en cuanto a los aludidos "defectos" y por si pudiera entenderse que, en ese momento, la parte preciso o aclaró en el sentido de que pudiera considerarse, de no atender a la pretensión formulada en orden a la demolición-construcción conforme a proyecto, que lo pedido también era, al menos con carácter subsidiario, la subsanación de los defectos, debe entenderse negativamente. En ese momento, el informe de la perito designada judicialmente, Dª Catalina , ya estaba unido a las actuaciones y la parte se refirió al mismo para fundar la petición realizada en su demanda (más bien para aclarar la misma, al contestar a la excepción ya citada), señalando que la citada profesional había valorado lo que valía reparar los defectos existentes en la construcción, pero que esa no era la petición formulada, que ésta era de de "rehacer o reparar la casa para que se cumpla el contrato en sus términos" , señalando, en definitiva, que lo que pedía era el importe de 441.730,30 euros, en que la citada perito había valorado la demolición y nueva construcción del edificio (página 35 del informe), para el caso de que esto no se llevara a cabo por los condenados.

No solamente porque lo estipulado en el Proyecto no puede ser exigido a la Promotora, por lo ya expuesto, sino porque la demolición, al entender de los peritos, constituye una medida desproporcionada, y porque la propia demandante ha manifestado, en el acto del juicio, que no quiere derruirla, procede, como concluye el Juzgador de instancia, con la desestimación de la pretensión formulada y ello sin que pueda atenderse a la reparación o subsanación de los defectos existentes por no haberse solicitado (también así lo refiere la sentencia combatida).

Al principio del presente fundamento de derecho pusimos de manifiesto las modificaciones introducidas a lo largo de la litis por la parte reclamante en la pretensión suscitada, la cual salvo lo dispuesto en el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para las aclaraciones, en caso de demanda defectuosa, o lo previsto en el artículo 426 del mismo texto legal , para las alegaciones complementarias, debe quedar fijado en el escrito rector del procedimiento. La parte demandante, sabedora de que tal como se había desarrollado la litis, su pretensión no podía tener acogida, ya intentó mudar la misma en el escrito de conclusiones, en el que dice que no pide que se tire el chalet sino que lo que solicita es la condena de los demandados a "subsanar o reparar la vivienda, incluyendo la escalera como estaba vendida y proyectada en obra y mármol" y que dice que la perito valora en 257.250 euros (lo cual, además, no es cierto, ya que ese es el precio de construcción total del chalet, según la página 35 del informe) "y a reparar el resto de los defectos reclamados y que la perito ha valorado en 52.459 euros".

Saber lo que quiere la parte, después de una lectura detenida del escrito de recurso de apelación -concretamente del suplico del mismo-, es francamente difícil; en el mismo se mezcla la petición formulada en la demanda, en el sentido de que quede la vivienda conforme al proyecto, aunque ahora se pretende "la subsanación o reparación" , quizá porque ya no le interesa la demolición, pero sigue queriendo la indemnización presupuestada por la perito judicial en el caso de que no se lleve a cabo (debe entenderse 441.780,30 euros) y, además, que se reparen los defectos que la perito cuantifica en 52.459 euros (esta petición fue descartada en el acto de la audiencia previa, como antes quedó dicho).

Ni le es dable a la parte alterar lo pedido en el trámite procesal en el que nos encontramos, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley Procesal Civil que establece el ámbito del recurso de apelación (nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la instancia, pero siempre "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" ), ni hubiera sido legítimo que el Juzgador a quo hubiera dictado una resolución examinando y concediendo, en su caso, la pretensión suscitada en el trámite de conclusiones, so pena de incurrir en incongruencia; señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2008 "La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita"...todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos".

En definitiva, la Sala considera que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia ha sido acertada y, en consecuencia, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Vanesa contra la sentencia dictada, en fecha 19 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 831/06 seguidos a instancia de la antes citada contra TECNOR, PROYECTOS Y OBRAS, S. A., RESIDENCIAL GOLF 34, S. L., D. Fulgencio , Dª Andrea , D. Jacinto , ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a