Sentencia Civil Nº 282/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 260/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00282/2014

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 260/14

S E N T E N C I A

Nº 282/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

DÁMASO BRAÑAS SANTAMARÍA

A Coruña, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000501 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2014, en los que aparece como parte demandante- apelante, EXFOGA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAURA CARNERO RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. AQUILINO PEREZ PUGA, y como parte demandada-apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL: ECO NOMISTA Severiano , fax: NUM000 , con la dirección del letrado DON MIGUEL FERNANDEZ COLIN, como demandada no personada la ENTIDAD CONCURSADA: Alfredo , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAURA CARNERO RODRIGUEZ, asistido por el Letrado DOÑA MARTA RECAREY FERNANDEZ, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre CALIFICACION DEL CONCURSO VOLUNTARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 11-12-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo en lo esencial las pretensiones deducidas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal en cuanto que dirigidas contra la sociedad en concurso EXFOGA, S.L.U. y en contra DON Alfredo , representados por la procuradora DOÑA LAURA CARNERO RODRIGUEZ desestimando la oposición por éstos formulada, y, en consecuencia,

a) Declaro que el concurso de la entidad EXFOGA S.L.U., hoy en liquidación, es culpable por concurrir las causas legales del artículo 164.1, en relación con la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165. 1º, y la del nº 1º del artículo 164 2 de la LC , en su versión de comisión de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad oficial de la compañía.

b) Declaro que DON Alfredo tiene la condición legal de persona afectada por la calificación del concurso EXFOGA S.L.U.

c) Impongo a DON Alfredo la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por periodo de dos años.

d) Condeno a DON Alfredo a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa.

e) Condeno a DON Alfredo a la cobertura parcial, con cargo a su patrimonio personal, del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa, hasta el límite del 34,41% del total. Tanto pronto como finalicen las operaciones de liquidación de la masa activa, la administración concursal presentará en la sección informe concretando el importe líquido de la condena impuesta.

f) No hago especial imposición de las costas causadas en la sección si las hubiere.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que declaró culpable el concurso de la entidad EXFOGA S.L.U., declarado por auto de 5 de noviembre de 2010 , por concurrir las causas legales del artículo 164.1 LC , además en relación con la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 y la del número 1º del art. 164.2 de la LC , en su versión de comisión de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad oficial de la compañía, declarando persona afectada por dicha calificación su administrador único D. Alfredo , con los pronunciamientos derivados de tal declaración, consistentes en la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa, a la sanción de inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, y, por último, responder con su patrimonio del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa hasta el límite del 34,41%. Contra dicha sentencia se formuló el presente recurso de apelación por la entidad concursada

SEGUNDO: Presupuestos para la declaración de responsabilidad por déficit patrimonial.-

En el caso presente, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta población ha declarado la existencia de una responsabilidad por déficit patrimonial, a la que se refiere la STS de 28 de febrero de 2013 , que determina cuales son los requisitos exigidos para que la misma -que se configura como responsabilidad por deuda ajena- pueda ser judicialmente declarada: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'.

No podemos compartir los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, que no desvirtúan los de la sentencia apelada, cuyos atinados argumentos damos por reproducidos como integrantes de la presente resolución.

Ello es así, porque la sentencia del Juzgado cumple las exigencias contenidas en la STS de 1 de abril de 2014, número 122/2014 , que señala que: 'la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad'.

Pues bien, la resolución de instancia, fiel a la prueba practicada dedica su fundamento de derecho segundo, en quince apartados, a señalar cuáles son los hechos declarados probados, para obtener de los mismos su correspondiente valoración jurídica y consiguiente incardinación en los supuestos normativos de declaración del concurso como culpable, al sostener que la insolvencia fue generada y posteriormente agravada con culpa grave por parte del administrador ( art. 164.1 LC ), por entender además, aun cuando no fuera innecesario para la declaración del concurso como culpable, la presunción iuris tantum del art. 165.1 de la LC , es decir el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en relación con el art. 2 de la mentada Disposición General . Y, por último, por concurrir el supuesto del art. 164.2.1º, que determina la declaración en todo caso del concurso como culpable cuando se hubieran cometido irregularidades relevantes en la contabilidad para la compresión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Señalar, por último, para centrar el debate, que este Tribunal, como tampoco el juez a quo, desconocen la reiterada jurisprudencia (SSTS núms. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , 501/2012, de 16 de julio , 122/2014, de 1 de abril ), conforme a la cual el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1, que contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( SSTS 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Así como, por otra parte, que la ejecución de cualquiera de las irregularidades objetivas, positivas o negativas, previstas en los seis ordinales el artículo 164.2 de la LC determina la calificación por sí sola del concurso como culpable, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ( SSTS 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 y 501/2012, de 16 de julio ); pues como insiste la STS nº 142/2012, de 21 de marzo , en el caso previsto en el apartado 2 del precitado artículo 164 LC , la calificación es ajena a la producción de ese resultado -generación o agravación de la insolvencia- y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Para concluir este apartado, precisar, como igualmente lo hace la sentencia apelada, que el enjuiciamiento ha de llevarse a efecto conforme a la regulación concursal previa a la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre, en aplicación de su disposición transitoria décima .

TERCERO: Motivo de apelación fundado en la infracción del art. 164.1 LC .

Este precepto norma que: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'.

Es obvio que es deber de cualquier administrador de una sociedad de capital el de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, como exige el art. 225.1 de la LSC y recuerda la STS 343/2013, de 24 de mayo . Pues bien, en el recurso no se desvirtúan los argumentos en los que el juez a quo funda esa negligencia generadora o cuanto menos gravosa para el estado de insolvencia de la concursada, con el argumento de que el Sr. Alfredo y familia avalaron deudas sociales, toda vez que tal circunstancia no desvirtúa la negligente gestión del administrador único, que llevó a efecto conductas gravemente perjudiciales para la concursada, y, por ende, para sus acreedores, impropias de quien ha de administrar diligentemente la vida social.

Las imputaciones de negligencia grave, con clara incidencia en la génesis de la insolvencia de la mercantil concursada, concurren, en tanto en cuanto la gestión del administrador afectado contribuyó peyorativamente a incrementar su más que delicada situación económica, en beneficio de otras entidades del grupo, especialmente la mercantil BRAURÓN S.L. de la que el Sr. Alfredo es igualmente administrador, y a la que se le da un trato privilegiado injustificable, desde el punto de vista del comportamiento de un administrador, que ha de velar por los intereses de la sociedad que administra.

Así resulta del contrato de maquila de 18 de septiembre de 2009, celebrado entre la concursada y BRAURON S.L., en virtud del cual la primera trabajaba para la segunda sin establecer precio alguno por los servicios prestados más allá de los gastos de los que se hacía cargo BRAURÓN, sin que tampoco se determinase tal precio en contratos anteriores entre ambas entidades, de manera tal que, en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, la facturación por maquila se ha venido realizando a coste de producción, sin aplicación de margen comercial.

Además, como resultado de las relaciones mercantiles existentes entre ambas entidades, en 2006, BRAURÓN adeudaba a la concursada 438.889,51 euros, celebrándose un contrato de 2 de agosto de 2006, denominado de refinanciación de la deuda, según el cual se le daba crédito a aquélla entidad mediante aplazamiento de la suma debida en seis años. Pese a ello se han incumplido los pagos desde noviembre de 2009.

Así las cosas, y en un comportamiento poco comprensible, desde la óptica de los intereses de la concursada, se celebra, el 3 de abril de 2009, un nuevo contrato de préstamo participativo, por importe de 516.000 euros, que BRAURÓN debía amortizar, en una sola vez, el 1 de julio de 2014, y sobre el que únicamente se abonarían intereses en el caso que la prestataria obtuviera beneficios aplicando a éstos el 5%.

Las inversiones que realizaba EXFOGA en naves e instalaciones arrendadas a personas y entidades vinculadas con familiares del administrador, salvo que se trataran de elementos desmontables, quedaban en beneficio de la propietaria de los terrenos.

Y todo ello en un contexto en que la situación económica de la concursada no permitía la realización de tales actos jurídicos en beneficio ajeno, ni tampoco la que padecía el sector de la construcción en plena crisis, de manera tal que compartimos plenamente el argumento de la sentencia apelada de que EXFOGA S.L. se financiaba realmente a través del impago de sus deudas con la AEAT y la Seguridad Social, entidades públicas a las que adeudaba, a la fecha de presentación del concurso de acreedores, cantidades que ascendían a más de un millón de euros, cifra acumulada de varios ejercicios económicos y desproporcionada para una entidad con sólo quince trabajadores. Indicar igualmente que la condición de administrador de ambas entidades del Sr. Alfredo le permitía conocer las dificultades económicas de BRAURÓN S.L., que tuvo que presentar también su concurso de acreedores. Lo cierto es que en el periodo comprendido, entre 2007 a 2009, las deudas de EXFOGA S.L., con la Seguridad Social y AEAT, se incrementaron en 561.012,79 euros hasta alcanzar 1.169.125,67 euros.

En cuanto a la supuesta compensación, que pretende hacer valer la concursada, con respecto a las deudas existentes con BRAURÓN S.L., derivadas del alquiler de las naves, no es de recibo por los argumentos esgrimidos por la administración concursal. En primer término, porque la titularidad de los inmuebles, objeto de arrendamiento, por parte de dicha mercantil, es posterior a la celebración de los mentados contratos de financiación, y además su importe es realmente nimio con respecto a las cantidades adeudadas por BRAURÓN S.L. a EXFOGA S.L. Por otro lado, lo que se está juzgando es la actuación del administrador, concertando unos contratos totalmente contrarios a los intereses de la concursada, generadores de un importante perjuicio patrimonial a sus intereses en beneficio de otra empresa del grupo.

No podemos aceptar tampoco el argumento de que el contrato de préstamo participativo tenía por objeto dotar de mayor solvencia a la entidad BRAURON S.L., principal pulmón de ingresos de EXFOGA, cuando a lo largo de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, como ya hemos adelantado, la facturación por maquila se han venido realizando a coste de producción, sin aplicación de margen comercial.

Concurre también la presunción iuris tantum del art. 165.1 LC de incumplimiento del deber de solicitar el concurso, en relación con el art. 2.4 de la mentada Disposición General , aceptándose los argumentos de la sentencia apelada.

CUARTO: El supuesto de declaración del concurso como culpable del art. 164.2.1º LC .

Conforme a tal precepto se calificará el concurso como culpable cuando existan irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, exigencia normativa que conecta con el principio contable de la imagen fiel.

En efecto, la denominada Cuarta Directiva CEE, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital, persigue, entre sus objetivos, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El art. 25 del Código de Comercio establece la obligación de llevar una contabilidad ordenada. Y el art. 34.2 de la mentada Disposición General , siguiendo la precitada Directiva, proclama igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.

Por su parte, el art. 254 del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital norma, insistiendo en ello, que las cuentas anuales 'que forman una unidad, deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio'.

También, como no podía ser de otra forma, a la importancia de la imagen fiel se refiere el art. 1 del Plan General de Contabilidad de 2008, cuando norma que: 'el Plan General de Contabilidad busca que la información contenida en las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables de este PGC harán que las cuentas anuales den una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa'.

La información que nos aporta la contabilidad ha de ser pues relevante y fiel, y así se expresa el art. 2 del PGC de 2008, cuando nos define el contenido de tales principios contables de la forma siguiente:

'La información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, cuando nos ayuda a evaluar hechos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. Mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa.

La información es fiel cuando las cuentas anuales están libres de errores y es neutral, es decir, está libre de sesgos, lo cual permite a los usuarios confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar. De la fiabilidad deriva la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión'.

La contabilidad se configura por consiguiente como una fuente esencial de información, expresada en términos cuantitativos, sobre la situación económico patrimonial de un sujeto contable durante un determinado periodo de tiempo, que se manifiesta como esencial a la hora de tomar decisiones, tanto para usuarios internos (propia sociedad o empresario individual, accionistas) como usuarios externos (proveedores, inversores, bancos, acreedores, administración tributaria ).

El carácter informador que deriva de toda contabilidad y justifica su carácter obligatorio viene acompañado, como exigencia ineludible a la finalidad pretendida, del requisito de la fiabilidad (imagen fiel), esto es que no se halle alterada, de manera que oculte o enmascare la real situación de la persona física o jurídica obligada a su llevanza, pues de otra manera se estaría transmitiendo al mercado y a los operadores internos mensajes falsos o inexactos sobre su estado patrimonial y financiero.

Este deber de información, desde la perspectiva externa, viene acompañado de un deber adicional, y no por ello menos importante, de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil del domicilio social, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica, con respecto a la sociedad mercantil depositante con la que se relacione o pretenda entablar relaciones jurídicas (arts. 279 y 281 LSC).

No es de extrañar entonces que se considere culpable el concurso, cuando tal contabilidad contenga irregularidades trascendentes o relevantes en los términos legales, pues en tal caso las decisiones de los operadores jurídicos no podrán ser adoptadas de forma correcta y adecuada, si parten de condicionantes fácticos inexactos, produciéndose entonces un perjuicio informativo para la comprensión de la situación real del obligado contable, no exento de consecuencias, que el legislador pretende prevenir y, en su caso, sancionar.

Ahora bien, como venimos diciendo, no es suficiente con que concurra una irregularidad contable para que el concurso pueda ser considerado como culpable, sino que el Legislador concursal exige que a tal irregularidad se le pueda atribuir el calificativo de «relevante», lo que podría conectarse con el principio contable de importancia relativa, recogido en el marco conceptual del Plan General de Contabilidad, según el cual «se admitirá la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables cuando la importancia relativa en términos cuantitativos o cualitativos de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel (...)».

Por su parte, las Normas Técnicas de Auditoría definen la importancia relativa como «la magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión».

Pues bien, realizadas las precisiones anteriores, ya estamos en condiciones de analizar la concurrencia del cuestionado motivo de apelación, para concluir, con la administración concursal, Ministerio Fiscal y sentencia apelada, que tal supuesto condicionante de la declaración del concurso como culpable concurre en el caso examinado.

En efecto, la contabilidad de la concursada, de la que era responsable como administrador el Sr. Alfredo adolece de irregularidades, que no de meros errores disculpables, que además son de importancia o trascendencia, en el sentido de relevantes, y que afectan, desde luego, a la correcta comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa concursada, como pasaremos a analizar, sin que tampoco haya de ofrecer duda que son los administradores societarios los encargados, ya no sólo de ejecutar los acuerdos sociales, sino también los obligados a la formulación de las cuentas anuales, como así resulta del art. art. 253 LSC, que norma al respecto, que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

Pues bien, en este caso, constan las irregularidades a las que se refiere la sentencia apelada cuales son: contabilizar como activo circulante derechos de cobro a largo plazo, no provisionar el crédito frente a BRAURÓN S.L., indebida contabilización de las deudas con la Seguridad Social y AEAT (ver hechos probados 12 y 13 de la sentencia apelada) infravalorados en al menos 261.407,26 euros los de la Seguridad Social y 173.336,68 euros los de AEAT. Y hasta el punto las irregularidades contables son importantes que suponen pasar de un patrimonio neto, a 31 de diciembre de 2009, de 3954,23 euros positivos, a un patrimonio neto negativo cuantificado en 698.895,78 euros como indica la administración concursal, de indiscutible importancia tanto cuantitativa como cualitativamente para el conocimiento contable de la verdadera situación económica de la concursada.

QUINTO: Costas y depósito.-

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación deben ser impuestas a la recurrente.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.