Sentencia Civil Nº 282/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 386/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000386/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:282/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veintinueve de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000386/2015, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 001059/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una, como demandante apelante a doña Francisca , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª JOSE SEBASTIAN FABRA, y asistida del Letrado don SERGIO YUSTE NAVARRO y de otra, como demandada apeladoa a BANKIA SA representada por el Procurador de los Tribunales don JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS, y asistido de la Letrado doña CRISTINA GARCÍA DEL CERRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Francisca .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA en fecha 10 de febrero de 2015 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dña. María José Sebastián Fabra, en nombre y representación de Dña. Francisca , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Francisca , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Francisca presentó demanda contra Bankia SA interesando la nulidad por causa de error vicio en el consentimiento ante la falta de información en la adquisición en agosto de 2008 de las obligaciones subordinadas posteriormente canjeadas vía recompra en marzo de 2012 por acciones emitidas por la propia demandada y se devuelva a la actora 5.000 euros y subsidiariamente se instaba la acción de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones y se le restituya a la demandante 5.000 euros y en ambos casos al pago de los intereses legales que desde la de la sentencia serán los del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio verbal, la entidad demandada contestó con haber cumplido con las obligaciones informativas aportando diversa documental; concurrir retraso desleal en el planteamiento de la acción y no ignorar la actora el contrato suscrito dadas las operaciones efectuadas por la misma en su cuenta de valores sobre el producto contratado.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda dado que por la documental aportada concluye que la demandante fue informada del producto, no existiendo el déficit de información y que resultó conocedora del mismo al recibir los rendimientos sin queja y dadas las operaciones efectuadas en su cuenta de valores, no justificándose el error.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante que en esencia y sumario denuncia concurrir un error de valoración probatoria de la juzgadora en cuanto al cumplimiento de la obligación de información de la entidad demandada y en cuanto a la no apreciación del error en el consentimiento, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO. Producto contratado e información prestada.

En cumplimiento del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la Sala revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual del acto del juicio, no acepta los razonamientos de la sentencia recurrida sustentadores de su decisión apreciándose un claro error de valoración probatoria como a continuación se expondrá.

Nos encontramos ante unas obligaciones subordinadas, producto de inversión de riesgo y complejo inmerso en la Ley del Merado de Valores ( artículo 2), adquirido en agosto de 2008, razón por la cual es aplicable dicho texto legal con las modificaciones operadas por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (que traspone parcialmente la Directiva Mifid) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Conforme a esta normativa y en aras a la protección del inversor minorista que se encuentra en clara situación de inferioridad respecto a la entidad comercializadora de tales productos, se le impone a estas unas rigurosas exigencias informativas explicitadas en el artículo 79 bis de la mentada Ley , tendentes a que el inversor sepa a la hora de contratar dicho producto su naturaleza, función y riesgos y con tal cabal conocimiento y causa decida si adquiere o no el mismo.

Entre tales exigencias se encuentra la práctica del test de conveniencia por el cual la entidad verifica los conocimientos y experiencia inversora financiera del cliente, para concluir que va a comprender el mismo y además de realización debe venir acompañada de la diligencia informativa que debe desplegar con la antelación suficiente.

En el proceso la carga de prueba del cumplimiento de tal deber, prestación de tal información es de cargo de la entidad demandada que comercializó las obligaciones subordinadas.

Teniendo en cuenta tales parámetros debemos a la vista de las actuaciones concluir con un claro incumplimiento de tal deber legal y contrariamente a cómo concluye la juez, la prueba manifiesta una auténtica y completa omisión en dicha prestación por las siguientes consideraciones;

No se practicó el test de conveniencia, pues yerra por completo la juzgadora al decir que consta en autos el practicado, pero, se omite que el único aportado con la demanda (f. 60 y 61) (la parte demandada no aporta test alguno) es un test de conveniencia realizado en marzo de 2012 y para la recompra de las obligaciones subordinadas por acciones y las preguntas planteadas giran exclusivamente sobre productos de renta variable y de Ofertas Públicas de Suscripción de Acciones, que nada asemeja a productos complejos. Pero no consta test de conveniencia previa a 27 de Agosto de 2008 como resultaba preceptivo. Las consecuencia de tal omisión fue fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20/1/2014 y (en doctrina reiterada en numerosas sentencias posteriores de la que se reseña la de 15/12/2014 ) determinante de una presunción del error.

No consta qué explicación o información previa se dio a la Sra. Francisca , pues solo se ha practicado prueba documental que refiere al momento de la adquisición de las obligaciones subordinadas pero no consta instrumento entregado con carácter previo ni informaciones orales por parte de los empleados de la entidad bancaria.

Al momento de perfección contractual, 27 de Agosto de 2008, consta la orden de compra que titula el producto de forma criptográfica 'OBS BANCAJA E 08' y el dato de su importe. No consta en dicho instrumento nada sobre su funcionamiento y riesgos, por lo que la apreciación de la juzgadora de que con ese instrumento se cumple el deber informativo no resulta admisible, dada incluso las carencias explicativas previas. Se acompaña un Anexo pre -redactado por Bancaja que dice:" El ordenante ha recibido una ficha que contiene descripción completa de las características y riesgos del producto">, cuando no se ha aportado ficha alguna al proceso, se desconoce su contenido y estamos (como hemos resuelto en su análisis en nuestra sentencia de 29/7/2014, Rollo 204/2014 ) ante un pacto de simple adhesión y de mera complacencia que dada incluso la condición de consumidora de la demandante, es nulo de forma imperativa por mor del artículo 89 del TR- LGDCU . En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/2015" La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista."

Con tales datos facticos es incuestionable que Bancaja (Bankia) incumplió de forma frontal su deber de información previa al contrato ( imperativa por lo expuesto y así sancionado por el Tribunal Supremo en sentencias de 10/9/2014 y la citada de 12/1/2015 ) y la apreciación de la juzgadora resulta completamente errónea.

TERCERO. Paso siguiente es determinar el error en la prestación del consentimiento a la adquisición de las obligaciones subordinadas que la juzgadora rechaza por la recepción de las liquidaciones sin queja y por las disposiciones efectuadas por la demandante que constan en la cuenta de valores.

De entrada es de advertir dada la falta de la práctica del test de conveniencia que conlleva la presunción del error, correspondía a la entidad demandada justificar que a fecha de 27 Agosto de 2008 la actora por sus conocimientos y experiencia financiera conocía dicho producto, su funcionamiento y riesgos y nada de ello se ha justificado y no consta que la misma a tal data fuese titular de similares productos de inversión.

La Juez de Instancia afirma no justificarse el error en la conducta desplegada por la actora después de la adquisición del producto, pero no concluye que por tal comportamiento conociese la demandante las características y riesgo de las obligaciones subordinadas. La mera recepción de rendimientos que además se aporta solo una colación de su importe, no s se adjunta el contenido de tales liquidaciones en modo alguno puede implicar dicho conocimiento.

Que la Sra. Francisca en el año 2009 procediese a disponer sobre el producto adquirido en 2008, no demuestra que a fecha de su concertación conociese su funcionamiento y riesgos, mas cuando no consta la forma y práctica con que se llevaron tales disposiciones, más cuando desde la demanda se invoca la relación de confianza con los empleados de la oficina bancaria dado el largo tiempo de fidelidad como cliente aspecto factico no atacado de contrario.

Por las consideraciones expuestas debe concluirse con la aplicación del artículo 1265 y 1266 del Código Civil en la adquisción de las obligaciones subordinadas pues la falta de información sobre funcionamiento y riesgos del producto, siendo un producto de inversión y de riesgo es obviamente esencial y excusable pues la labor informativa para que tuviese tal conocimiento fue totalmente imputable a la demandada.

CUARTO. Paso siguiente es determinar el alcance de tal conclusión respecto al negocio de la oferta de recompra por acciones de Bankia llevado a cabo en fecha de 9/3/2012

De entrada la extensa alegación de la entidad demandada apelada invocando (punto tercero) el canje forzoso en virtud de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16/4/2013 en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, no resulta aplicable porque la oferta de recompra de las subordinadas por acciones de Bankia acontece en Marzo de 2012.

Este Tribunal ya ha enjuiciado desde la sentencia de 30/12/2013 (R.658 /2013 ) la operación de canje 'voluntario' que Bankia ofreció a los titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas por recompra de acciones emitidas por la propia entidad bankia y así de tal análisis, hemos dicho;

"Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia a determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha para tal realizar tal operación con un plazo máximo 'antes del 23/3/2012), la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'

La Sala entiende dados tales puntos que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006 /73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales' concurriendo al caso todos eso requisitos. La misma se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones."

Por iguales consideraciones la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas arrastra la de recompra por las acciones.

QUINTO. Efectos de la nulidad.

Conforme al artículo 1303 del Código Civil y teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente la entidad demandada tiene que reintegrar a la actora 5.000 euros más los intereses legales desde la fecha de su adquisición.

Por su parte la demandante tiene que reintegrar a la entidad demandada las acciones obtenidas por el canje y los dividendos, en su caso haya obtenido por estas mas 499,87 euros por los rendimientos de las obligaciones subordinadas con sus intereses legales desde su percepción.

SEXTO. Costas procesales.

La estimación de la demanda conlleva que las costas causadas en la instancia se impongan a la parte demandada conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Dada la estimación del recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento de las costas de la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante Francisca , contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia Lliria en proceso ordinario 1059/2014, revocamos dicha resolución íntegramente y con estimación de la demanda declaramos;

1º)La nulidad de contrato de adquisición de obligaciones subordinadas efectuadas en 27/8/2008 y su posterior canje por acciones de Bankia, por la concurrencia del error-vicio en la prestación del consentimiento.

2º)Se condena a Bankia a reintegrar al actora 5.000 euros más los intereses legales devengados desde el 278/2007, debiendo la actora reintegrar a Bankia las acciones y 499,87 euros con los rendimientos e intereses fijados en el FD Quinto de esta sentencia.

3º)Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

4º)No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.