Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 653/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0003243
Recurso de Apelación 653/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 413/2016
D./Dña. Eulalio VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, SA
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
D./Dña. Eulalio
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO ALONSO VERDU
APELADO:: MAVILSA AUTOMOVILES SA
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
Dña. ANGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
413/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda, seguido entre partes
de una como apelantes D. Eulalio , representado por el Procuradora Don ROBERTO ALONSO VERDU y
VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador Don ANTONIO BARREIRO-MEIRO
BARBERO y de otra como apelado MAVILSA AUTOMOVILES S.A., representado por el Procurador D.
ESTEBAN MUÑOZ NIETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 09/06/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 09/06/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Eulalio contra VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 2.258,27 euros con los intereses y sin imposición de costas.

DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesto por D. Eulalio contra MAVILSA AUTOMÓVILES S.A., con las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recurso de apelación por la representación de Don Eulalio y de Volkswagen Audi España, S.A., y que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda iniciadora de las actuaciones D. Eulalio postula frente a la mercantil VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. (en adelante VAESA) y el concesionario oficial del Grupo Volkswagen, MAVILSA AUTOMOVILES S.A. (en adelante MAVILSA), la declaración judicial de nulidad por error esencial que vicia el consentimiento del contrato de compraventa celebrado en fecha 5 de enero de 2010, en cuya virtud el actor adquirió el vehículo marca Audi, modelo A3 ATTRACTION, matrícula 9372 GSS, o alternativamente, la resolución del contrato por incumplimiento, con los efectos inherentes a la declaración de nulidad o de resolución por incumplimiento de recíproca restitución de prestaciones, coche y precio, respectivamente; condenando además a la parte demandada a indemnizar en los daños morales sufridos por la comercialización fraudulenta y dolosa del vehículo que cuantifica en la suma de 6.774,86 euros, con abono de intereses, y los gastos abonados por la financiación por importe de 3.256,18 euros. Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la nulidad contractual o alternativa resolución por incumplimiento, ejercita acción de indemnización por los daños y perjuicios que se le han producido, como consecuencia de la comercialización fraudulenta del vehículo, y solicita que se condene a las demandadas, además de por los reseñados por daños morales y gastos de financiación, a indemnizarle por los daños y perjuicios causados por la depreciación sufrida en el valor del vehículo afectado, valorados en la cantidad de 8.945,07 euros, más los intereses legales pertinentes en cualquiera de los casos.

En síntesis, se venía a sostener en la demanda que la instalación de un software en los vehículos con motores diésel, como el adquirido por el demandante, suponía un fraude cometido por el Grupo Volkswagen para falsear los datos de sus emisiones de óxidos de nitrógeno (NOx), consumos y potencias, concurriendo un supuesto de falta de consentimiento efectivo al contrato y de conformidad con el bien, por no cumplir con la normativa mínima exigible para homologar el vehículo y estándares aplicables en materia de emisión de gases de combustión, cuando se había optado por esta marca y modelo que se ofrecía como vehículos que emitían menos gases contaminantes, con mayor potencia y menor consumo.

Se invoca la condición de consumidor del demandante y la normativa protectora de consumidores y usuarios (RDL 1/2007 de 17 de noviembre por el que se aprueba el TRLGCU), así como la normativa europea en materia de emisiones y derechos de los consumidores; art. 1261 , 1262 y 1303 CC sobre la nulidad por error vicio en el consentimiento; y las normas sobre resolución contractual contenidas en los art. 1124 y 1101 CC respecto al resarcimiento de daños y perjuicios.

La demanda se dirige contra VAESA, perteneciente a Grupo Volkswagen, como 'fabricante' del vehículo y responsable directo, y contra MAVILSA, concesionaria oficial de Grupo Volkswagen, como 'vendedora' del mismo y responsable solidaria.

Las demandadas se opusieron a la demanda solicitando su desestimación.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda . Considera acreditada la práctica de engaño por la instalación por parte de Grupo Volkswagen en esta clase de vehículos de un software que eludía o dificultaba el control de las emisiones de partículas en el trámite de homologación. Aprecia la falta de esencialidad de la cuestión de las emisiones como elemento esencial del contrato; y expresa que se ha producido un incumplimiento parcial de la prestación, infringiéndose el principio de la buena fe contractual, como consecuencia de la instalación del software, actuación que supone un engaño a las autoridades de control y es contraria al consumidor. Respecto a la indemnización por daños, señala que no cabe atender a la petición por 'daño moral' no acreditado y difuso; y que la indemnización que procede reconocer en favor del perjudicado surge de la infracción de los deberes de buena fe y pérdida de confianza en el consumidor, de difícil cuantificación, y atendiendo a que se trata de una actuación que afecta a una generalidad de consumidores, que implica un engaño a las autoridades de control e infringe la normativa básica de regulación del sector y con incidencia en un bien público como es el medio ambiente, y poniendo tales factores en relación con el valor objetivo del bien adquirido por el consumidor y que se ha venido utilizando con normalidad, fija el perjuicio en el diez por ciento del precio de adquisición, que supone la cantidad de 2.258,27 euros, a cuyo pago condena a VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA (VAESA), en cuanto que comercializadora de Grupo Volkswagen en España y que pone a disposición de todos los concesionarios los productos con dicha tara; sin imposición de costas en méritos de la parcial estimación de la demanda frente a dicha demandada. Desestima la demanda interpuesta contra MAVILSA AUTOMOVILES S.A. al no advertir responsabilidad en el concesionario al que presume ajeno a la maquinación; con imposición de sus costas al demandante.

Tanto el demandante como la entidad condenada VAESA formulan recurso de apelación contra esa sentencia .

Pretende, de un lado, el demandante apelante que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia se extienda solidariamente a la codemandada MALVILSA en cuanto que concesionaria oficial de Grupo Volkswagen y vendedora del vehículo, actuando bajo las instrucciones de dicho Grupo, e incluida por tanto solidariamente en la esfera de la responsabilidad objetiva de los agentes intervinientes en la importación, distribución y comercialización del bien; invocando determinados preceptos del TRLGCU sobre la responsabilidad solidaria de las personas responsables de un mismo daño. Impugna también la imposición de costas.

De otra parte, interesa la apelante VAESA la total desestimación de la demanda y consiguiente absolución de la única entidad condenada, sosteniendo su falta de legitimación pasiva al no haber sido parte en el contrato, siendo tan solo la importadora y distribuidora del vehículo, alegando que el hecho de pertenecer a Grupo Volkswagen no le hace responder de una conducta (instalación del software controvertido) que no ha realizado y que desconocía, y que escapa a su esfera de control y responsabilidad; que es la concesionaria quien vende el vehículo, con lo que no le puede alcanzar el incumplimiento que se declara en la sentencia impugnada de un contrato en el que no es parte. Asimismo niega VAESA todo incumplimiento contractual: el software no es contrario a la normativa europea de emisiones para homologación de vehículos; no hay incumplimiento basado en un comportamiento contrario a la buena fe contractual; el coche es apto para circular en condiciones óptimas de seguridad y funcionalidad; la incidencia no provoca que los vehículos emitan más gases NOx que el resto de automóviles; la Compañía ha desarrollado una técnica eficaz para solventar la incidencia que ha puesto a disposición del demandante de forma gratuita, la cual no tiene impacto negativo alguno sobre el resto de prestaciones del vehículo, que no pierde ninguna prestación homologada. Impugna en todo caso la existencia de daños y perjuicios que se reconocen en la sentencia impugnada, tras rechazar expresamente el daño moral, sobre la base de infracción de los deberes de buena fe contractual y la pérdida de confianza del consumidor, conceptos ajenos a los pedidos por el actor en su demanda, incurriendo con ello en incongruencia, advirtiendo que no se ha pronunciado sobre la depreciación del vehículo que pretendía el actor, que ni fueron probados ni existen. Alega también falta de criterio objetivo en la imposición.



SEGUNDO.- A efectos de resolución de las cuestiones debatidas que dan contenido a los respectivos recursos de apelación, y por tanto en lo que afecta tanto a la demandada MAVILSA AUTOMOVILES S.A., respecto de la que se ha desestimado la demanda, como a la codemandada VOLKSWAGEN AUDI S.A., condenada en parte a las pretensiones de la demanda, son de necesaria invocación la sucesión de hechos relevantes admitidos o probados en las actuaciones: En fecha 5 de enero de 2010 el demandante adquirió a la codemandada MAVILSA AUTOMOVILES S.A., concesionario oficial del Grupo Volkswagen al que pertenece la marca AUDI, un vehículo AUDI modelo A3 ATRACTION, dotado de un motor Diesel EA189, por un precio de 21.839,05 euros.

Tras publicarse en septiembre de 2015 por la Agencia Federal de Medio Ambiente (EPA) de EEUU la existencia de un cuantioso número de vehículos fabricados por el grupo Volkswagen que incorporan motores Diesel EA189, la Oficina Federal de Circulación de Alemania (KBA), adopta la decisión el 14 de octubre de 2015 de obligar al fabricante a retirar de todos los vehículos que montan en el motor EA189 EU5 el dispositivo de desactivación prohibido, sin perjuicio de que les corresponde aportar pruebas del cumplimiento de los requisitos técnicos de las disposiciones legales particulares de la Directiva 2007/46/CE tras la retirada del dispositivo de desactivación.

El vehículo del demandante tiene instalado un programa de software que permitía utilizar dos calibraciones distintas en función de las condiciones de operación del motor: una primera creada para optimizar las emisiones de NOx del motor durante la práctica de las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos o de pruebas y ajustarlas a la normativa de emisiones; y una segunda diseñada para la optimación del funcionamiento del motor fuera de las condiciones de homologación.

La finalidad de dicho mecanismo dual era mejorar los test oficiales a los que eran sometidos para la medición del NOx.

El proceder con el vehículo del actor fue uno más en el actuar general de la marca, quien introdujo el mecanismo que distorsionaba la contaminación ambiental de NOx en las pruebas de homologación en banco de pruebas.

Grupo Volkswagen ha admitido la implantación en sus vehículos con motor diésel EA 189 del dispositivo de desactivación que optimiza las emisiones de gases NOx; y ha ofrecido gratuitamente a los afectados, y en concreto en lo que aquí interesa a la parte actora, la solución técnica ideada por el fabricante, habiéndola rechazado y formulado la demanda que da lugar a este procedimiento.

Tal solución cumple -según certificación de la Oficina Federal de Circulación Alemana (KBA)- con los requisitos técnicos relacionados con la Directiva 2007/46/EG, de forma tal que, tras la intervención, los vehículos como los del actor con motor EA 189 EU5 no mantienen el dispositivo de desactivación no autorizado, respetan los límites de emisiones contaminantes y en particular las de CO2, y cumplen con las prestaciones de potencia y par máximo, y, en fin, de consumo de combustible. De su instalación tampoco resultan variaciones objetivas en las curvas de potencia, consumo de combustible, conducción segura y demás prestaciones del vehículo. Vuelven a cumplir por tanto con los requisitos técnicos de los actos particulares relacionados con la Directiva 2007/46/CE.

La implantación del dispositivo en los vehículos con motor diésel EA 189 no afecta por tanto a la aptitud o a la homologación de los vehículos afectados para circular. Una vez retirado el mismo, no existe incidencia o afectación alguna a sus características técnicas y restantes prestaciones y rendimientos del vehículo.



TERCERO.- Sentado lo anterior, la resolución de ambos recursos exige comenzar por concretar la clase de acción ejercitada en la demanda.

Así, del texto íntegro de la misma se desprende que se ejercitan acciones para la declaración de nulidad relativa por vicio en el consentimiento del contrato de compraventa del vehículo y de resolución por incumplimiento, así como de responsabilidad civil por incumplimiento, con las subsiguientes consecuencias restitutorias e indemnizatorias, al amparo respectivamente de los arts. 1261 , 1261 , 1303 , 1124 y 1101 y concordantes del Código Civil . Aunque en la demanda se hace mención a la falta de conformidad del bien y se citan los art. 114, 118 y 118 del TRLGCU, no se indica explícitamente, ni de forma nominal, que se ejerciten acciones por falta de conformidad reguladas en los art. 114 y siguientes del TRLGCU.

Pues bien, desde el escenario fáctico ya antes expuesto, debemos analizar los siguientes supuestos en función de las acciones que se ejercitan: a) Nulidad por error en el consentimiento .

No existe duda alguna de que el actor adquirió el vehículo ignorando la existencia de los dispositivos ocultos que permitían superar los test de homologación en el banco de pruebas con unos consumos inferiores a los que se producían en la conducción ordinaria. Sin embargo, el error que la doctrina considera relevante para la anulación de la relación contractual ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato ( SSTS de 15 de noviembre de 2012 , 26 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014, entre otras múltiples sentencias , y recientemente en la de 13 de marzo de 2017 ). En el presente supuesto, no consta que este error tuviera carácter ni sustancial ni esencial para el actor, pues en efecto nada demuestra que, de haber conocido que el vehículo que adquiría contaba con el software en cuestión que modificaba el nivel de emisiones de gases cuando era objeto de medición en el laboratorio, no hubiese adquirido el vehículo y se hubiera inclinado por otra marca; que la baja emisión de NOx en las mismas y su carácter poco contaminante eran para el demandante un elemento esencial en su decisión económica de compra del vehículo.

En este sentido, la acción principal de nulidad del contrato de compraventa del vehículo por vicio en el consentimiento no fue acogida, aunque sin declaración expresa al respecto, por la sentencia de instancia, a lo que se ha aquietado el demandante no habiendo sido objeto de su recurso.

b) Resolución por incumplimiento contractual Pretendía también la parte demandante, alternativamente a la acción antes referida de nulidad por vicio en el consentimiento, la resolución contractual por incumplimiento contractual, con sus consecuencias inherentes, y de manera subsidiaria, la indemnización por daños y perjuicios.

Situándonos en la esfera de la resolución del contrato de compraventa del vehículo por incumplimiento, lo esencial para la resolución contractual es que el incumplimiento impida la realización del fin del contrato o, lo que es lo mismo, que se malogren las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte ( SSTS de 18 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1995 ). La frustración del fin del contrato se produce cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso al comprador, 'de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato' ( STS 12 de marzo de 2013 ).

Nada de ello es posible considerar en el caso que nos ocupa, reiterando lo dicho, por no quedar afectadas las características, prestaciones y potencia del vehículo que era posible esperar por razón del contrato, publicidad o documentación técnica entregada. No se han acreditado deficiencias en el uso del vehículo, ni que los motores como el concreto del demandante vayan a experimentar una reducción de prestaciones en la conducción real con la corrección técnica ofrecida por Grupo Volkswagen. A ello se añade que no consta que el vehículo del demandante incluyera en su publicidad, ni en su documentación técnica, ni en el contrato de compraventa, mención alguna a las emisiones de gases NOx, lo que impide hablar de incumplimiento contractual vinculado a tales aspectos. Por otra parte, la posible relevancia de la pretendida ilegalidad del dispositivo en ámbitos distintos del orden jurisdiccional civil, y concretamente en el ámbito administrativo, carece de incidencia en este procedimiento; no correspondiendo a esta jurisdicción civil valorar efectos diversos a los examinados, como eventuales sanciones de orden administrativo, como consecuencia de la implantación del referido dispositivo.

Tales razonamientos justifican que no haya tenido acogida en la instancia la acción resolutoria, pues no consta que existiera un incumplimiento esencial y relevante para el actor de las condiciones de venta del vehículo. Pronunciamiento ha quedado igualmente incólume, no constituyendo motivo del recurso interpuesto por el demandante.

e) Indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1.101 del CC ) Partiendo de que el vehículo del actor es apto para circular y lo hace con las debidas condiciones de uso y seguridad, tanto desde el punto de vista técnico como legal, contando con todas las autorizaciones administrativas en vigor sin que hayan sido anuladas o suspendidas por la autoridad competente, no apreciándose así un supuesto de incumplimiento esencial o que haya frustrado o impedido la realización del fin del contrato o malogrado las legítimas expectativas y aspiraciones del comprador, tal como hemos razonado, sin embargo, como declara la SAP de Valladolid, Sección 3, de 21 de noviembre de 2017 , a la que se remite la SAP Barcelona, Sección 17, de 15 de marzo de 2017 : '... no cabe duda de que el hecho de que el vehículo adquirido por el demandante tuviera instalado (al igual que otros muchos del Grupo Volkswagen) un software con el fin de alterar los resultados de las pruebas de homologación optimizando las emisiones de óxido de nitrógeno, constituye sin duda un cumplimiento irregular y defectuoso del contrato y concretamente de la obligación de entrega por parte del vendedor siendo a este respecto indiferente que dicho defecto o deficiencia sea calificada de legal o meramente perturbadora del pacifico uso y disfrute de la cosa entregada, pues el art. 1258 del Código Civil antes transcrito no solo obliga a cumplir lo expresamente pactado, sino también 'todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa buena fe obviamente incluye la obligación de que en el automóvil vendido no tenga instalado ningún dispositivo que distorsione el control de emisiones en las pruebas de homologación.

Cierto es que en la compra de un automóvil son muchos los factores a valorar por el comprador (marca, modelo, potencia estética, consumo, resistencia, seguridad, ... etc.) y que el de las emisiones contaminantes no suele ser el más decisivo ni relevante (no se prueba que lo hubiera sido en el caso del demandante) sin embargo ello no significa que sea un factor totalmente irrelevante e intrascendente. De lo que se trata con ello es simple y llanamente de cumplir de forma completa y exacta con las obligaciones pactadas y derivadas de la buena fe negocial.

Precisamente el ofrecimiento hecho por el fabricante para llevar a cabo gratuitamente en todos los vehículos afectados, una intervención gratuita a fin de desactivar dicho dispositivo/programa, no viene sino a corroborar la existencia de ese irregular o defectuoso cumplimiento, del contrato, pues de lo contrario, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tan generalizada y de tanto coste económico.' En nuestro caso, la sentencia de instancia considera que la práctica acreditada de engaño por la instalación por parte de Grupo Volkswagen en esta clase de vehículos de un software que eludía o dificultaba el control de las emisiones de partículas en el trámite de homologación, constituye un incumplimiento parcial de la prestación; criterio que la Sala comparte.

Respecto de los daños que se le hubieren ocasionado al demandante con tal incumplimiento, éste reclamaba indemnización tanto por daños morales, como por la devaluación del vehículo en el mercado de segunda mano. Se refería en la demanda, por un lado, a los daños morales, que cuantifica en la suma de 6.774,86 euros, que dice sufridos por el engaño, con la ocultación intencionada y premeditada durante la comercialización del vehículo de la colocación de un dispositivo prohibido legalmente, engaño sobre la contaminación real que ha estado emitiendo su vehículo y consumo, molestias ocasionadas en relación a la obligación de iniciar el procedimiento judicial, y afectación del vehículo en cuanto a potencia y consumo tras la reparación y si pasará favorablemente o no las preceptivas homologaciones e inspecciones técnicas, afectación en materia de impuestos, tasas municipales al poder ser penalizado por más contaminante y consecuencias fiscales por deducciones efectuadas en el momento de la compra al tratarse de un producto ecológico. Haciendo también referencia a los perjuicios por la devaluación del vehículo afectado en el mercado de segunda mano, que quedaría muy por debajo del valor normal de depreciación por antigüedad debido a la afección por la manipulación del motor en las emisiones, los cuales valora en la suma de 8.945,07 euros tomando como referencia la caída en bolsa de las acciones de la compañía Grupo Volkswagen producido entre el 16 de septiembre y el 2 de octubre de 2015.

La sentencia de instancia señala expresamente (Fundamento Quinto) que no cabe atender a la petición indemnizatoria por 'daño moral' en cuanto que no acreditado y difuso; reconociendo indemnización en favor del perjudicado que, según indica, surge de la infracción de los deberes de buena fe contractual y pérdida de confianza en el consumidor, y atendiendo a factores como que se trata de una actuación que afecta a una generalidad de consumidores, con engaño a las autoridades de control y que infringe la normativa básica de regulación del sector, poniéndolos en relación con el valor objetivo del bien adquirido por el consumidor y que se ha venido utilizando con normalidad, fija como criterio de determinación de la indemnización el diez por ciento de su precio de adquisición.

Ante todo, se ha de advertir que tampoco constituyó motivo de recurso para el demandante apelante que la sentencia no acogiera el 'daño moral'. Aunque en su escrito de recurso hace mención a los daños morales, describiendo: ' molestias de verse propietario de un vehículo que no cumple la normativa aprobada sobre emisiones, o vivir, durante el tiempo en el que el vehículo continúe en su propiedad con la duda de si las autoridades decidirán aumentar las medidas sobre contaminación y se retirará el permiso de circulación, o en caso de aceptar la reparación, tener la duda de que el vehículo sufra un acelerado deterioro de piezas, etc.' , lo cierto es que el recurso se dirige concreta y simplemente a que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia -y por tanto en sus términos- se extienda también a la codemandada MAVILSA. Siendo con ocasión de su oposición al recurso de VAESA, en el que hace referencia al daño moral que dice que habría sufrido como 'la situación de agonía que vivió mi mandante cuando se dio a conocer por medio de la prensa que su vehículo había sido objeto del fraude', como 'padecimiento psíquico indemnizable', lo que unido al desconocimiento de la repercusión real que este hecho tenía le provocó 'un estado de agonía y frustración', e igualmente porque 'vivirá con temor de que las autoridades públicas decidan retirarlo de la circulación si no se somete al ajuste ofrecido por la empresa' y por saberse 'propietario de un vehículo estigmatizado', donde al socaire de una pretendida 'matización', como expresa en el apartado 'Quinto. Indemnización' -al número 81-, plantea una 'extensión del quantum al atenderse, en contra de lo establecido por el Juzgador a quo, la indemnización por daño moral según lo preceptuado por la legislación civil'. El criterio de la sentencia de instancia fue rechazar el daño moral pretendido por el demandante; pronunciamiento al que el demandante se aquietó.

Ahora bien, la sentencia de instancia, tras desestimar el daño moral, reconoce sin embargo como criterio indemnizatorio la infracción del principio de la buena fe contractual, y fija la indemnización en el 10% del valor de adquisición del vehículo, teniendo en cuenta para ello que la alteración se ha llevado a cabo en masa, con engaño las autoridades de control, con infracción de las normas básicas de regulación del sector, aunque al mismo tiempo, el vehículo se ha venido utilizando y se sigue utilizando con normalidad.

La recurrente VAESA alega que la estimación de dicha indemnización es incongruente, al haberse concedido por causas distintas a las aducidas en la demanda, por daños puramente punitivos, sancionatorios y ejemplarizantes vetados por nuestro ordenamiento jurídico, no habiéndose pronunciado sobre la depreciación del vehículo también alegada por el demandante como criterio de indemnización, que entiende en todo caso que no existe y no se ha acreditado.

La STS del 24 de octubre de 2016 declara que 'Con carácter general, venimos considerando que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia (...) De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita'. Añade la STS del 20 de julio de 2015 que la congruencia '...adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( art. 218 LEC ) sino también el art. 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. (...) Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa'.

En resumen, conforme a la doctrina expuesta, existe incongruencia 'extra petita' no sólo cuando la sentencia incluye un pronunciamiento que no se ha solicitado en la demanda, sino también cuando se ha pedido por causa distinta, es decir, con base a fundamentos fácticos distintos de los invocados. Ello implica que en los supuestos en que se solicita una indemnización por daños y perjuicios, éstos sólo puedan concederse por los conceptos o supuestos que se piden en la demanda y no por otros distintos, ya que ello implicaría no sólo la vulneración del principio dispositivo que rige en el proceso civil, sino también una alteración de los términos del debate que provocaría indefensión a la demanda que no ha tenido la oportunidad de defenderse sobre la concurrencia de los conceptos o supuestos en los que se funda la indemnización dada en sentencia ( STS 16 de marzo de 2007 y de 23 de abril de 2012 ).

Por otra parte, la STS 13 abril 2012 , con cita de la de 15 de julio de 2011 , señala que 'el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial (...) mediante la aplicación de reglas (...) generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los art. 1101 y 1902 CC '.

De dicha definición se desprende que el daño moral tiene un carácter resarcitorio de las circunstancias que afectan a la esfera personal y privada del perjudicado, no de las que afectan a terceros ajenos al proceso, y nunca puede tener un carácter punitivo o sancionador, el cual no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico privado como declara la jurisprudencia cuando señala que con la indemnización 'Se reparan, pues, los daños efectivamente sufridos y no se reconocen en nuestro Derecho los llamados daños punitivos ni la reparación actúa como una pena privada o sanción civil' ( STS del 18 de enero de 2013 y del 19 de diciembre de 2015 ).

Consecuencia de lo expuesto es que asiste la razón a la recurrente VAESA por cuanto, en este caso, la sentencia incurre en incongruencia cuando, tras rechazar expresamente el daño moral pretendido en la demanda por no acreditado y difuso, pasa a valorar circunstancias no alegadas por la parte actora como fundamento de la indemnización solicitada en concepto de daño moral, ajenas por otra parte a la devaluación del vehículo en el mercado de segunda mano que también se adujo por el actor en su demanda como criterio indemnizatorio.

Descartado, conforme a lo razonado, el daño moral a efectos indemnizatorios, es de advertir que ciertamente la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la pretensión resarcitoria por daños patrimoniales, en los que cabe encuadrar la indemnización por depreciación del vehículo que el actor sostuvo en su demanda con fundamento en que el valor en venta en el mercado de segunda mano de su vehículo afectado por el escándalo se verá disminuido, quedando muy por debajo del valor normal de depreciación por antigüedad.

Cuestión que pudo ser subsanada, en su caso, por vía de aclaración y complemento.

En cualquier caso, y con el fin de agotar los razonamientos sobre esta cuestión, debemos señalar, en primer lugar, que la cuantificación realizada por el demandante se fundamenta en meras hipótesis que pueden no concurrir en la posible fecha de venta efectiva del vehículo, evento del que se desconoce si tendrá lugar y cuándo; en segundo lugar, que no se ha acreditado que los vehículos afectados como el del demandante, pasados los primeros meses de haberse publicado la noticia del escándalo conocido por 'dieselgate', hayan sufrido una efectiva depreciación de su valor en el mercado. En efecto, todo vehículo usado sufre una depreciación respecto a su valor 'a nuevo', inmediatamente después de haberse producido su compraventa. El actor adquirió su vehículo en 2010 y no ha demostrado en qué medida o porcentaje la instalación del software para manipular los controles de emisiones de gases haya podido incrementar la depreciación en el mercado de ocasión de automóviles Volkswagen, ni de su vehículo en concreto, máxime si se lleva a cabo la corrección técnica que le ha ofrecido la demandada. Consecuencia de todo ello es que el actor no ha acreditado la realidad de los daños que por este concepto reclamaba, esto es, la efectiva y real pérdida de valor en el mercado de venta del vehículo.



CUARTO.- Conforme a todo lo expuesto, procede revocar y dejar sin efecto la indemnización fijada en la instancia; lo que conlleva la desestimación íntegra de la demanda y la absolución de las demandadas, por lo que resulta innecesario resolver sobre la falta de legitimación pasiva alegada por VAESA.

Ello implica la desestimación del recurso de la actora y correlativa estimación del recurso de la demandada, con la indicada desestimación de la demanda. Lo cual conllevaría la imposición a la parte actora, que ve desestimadas todas sus pretensiones, de las costas procesales de la instancia, manteniendo con ello el pronunciamiento que le impone las costas de MAVILSA respecto de la que ya se desestimó la demanda, imponiéndole ahora las de VAESA, pues el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien el art. 394 LEC prevé como excepción que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo supuesto cada parte satisfará las costas causadas a su instancia. No cabe considerar como tal duda toda aquella que se suscita por la discrepancia existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir bien por la existencia de distintos criterios jurisprudenciales respecto a la aplicabilidad de un precepto en relación con la cuestión debatida en el proceso, o bien por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.

El supuesto enjuiciado presenta dudas serias de derecho sobre la cuestión controvertida, siendo un tema sobre el que existían pronunciamientos judiciales contradictorios dictados por los Juzgados y Tribunales en esta materia. Estas circunstancias justifican que no proceda la imposición de las costas procesales de la instancia al litigante vencido.

Las mismas razones determinan que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del actor apelante en la alzada aunque su recurso se desestima; no haciéndose imposición de las costas causadas por el recurso de la codemandada también apelante en méritos de su estimación ( art. 398 LEC en relación con el art. 394).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio y estimando el interpuesto por la representación procesal de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda en fecha 9 de junio de 2017 , REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de que se desestima la demanda interpuesta por D. Eulalio contra VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A., manteniendo el pronunciamiento desestimatorio respecto de MAVILSA AUTOMOVILES S.A. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0653-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe