Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 361/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tlfo. 91.493.39.28
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0189946
Recurso de Apelación 361/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1209/2015
APELANTE: LIMPIEZAS ANTÓN, S.L.
PROCURADOR: DÑA. MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO
APELADA: S.A.P. ESPAÑA, SISTEMAS, APLICACIONES Y PRODUCTOS EN LA INFORMÁTICA,
S.A.
PROCURADOR: D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO
APELADA: CONSULTING, LEARNING AND MANAGEMENT, S.L.
PROCURADOR: DÑA. MARIA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
SENTENCIA Nº 282/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº 1209/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-reconvenida, la sociedad LIMPIEZAS
ANTÓN, S.L. , representada por la Procuradora Dña. María del Ángel Sanz Amaro; como parte demandada-
apelada-reconviniente, la mercantil CONSULTING, LEARNING AND MANAGEMENT, S.L. , representada
por la Procuradora Dña. Maria José Bueno Ramírez, y como parte demandada-apelada, la compañía mercantil
S.A.P. ESPAÑA, SISTEMAS, APLICACIONES Y PRODUCTOS EN LA INFORMÁTICA, S.A. , representada
por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Sanz Amaro, en nombre y representación de LIMPIEZAS ANTON SL, debo condenar y CONDENO A SOLUTIONS CONSULTING LEARNING AND MANAGEMENT SL a que abone a la actora la cantidad de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS EUROS (80.416 euros) cifra que devengará los intereses previstos en el art.

1108 CC desde la interposición de la demanda y los señalados en el art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

No obstante, debo absolver y ABSUELVO A SAP ESPAÑA SA de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte actora las costas de esta instancia.

Que desestimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, en nombre y representación de SOLUTIONS CONSULTING LEARNING AND MANAGEMENT SL debo absolver y ABSUELVO a LIMPIEZAS ANTON SL de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la demandada reconviniente de la acción contra ella ejercitada.'

SEGUNDO.- En fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho, por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda RECTIFICAR la Sentencia nº 328/17 dictada en fecha 15/12/2017 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: En el Fallo de la Sentencia Donde dice: 'Que desestimando la demanda reconvencional...debo absolver y absuelvo a LIMPIEZAS ANTON S.L. de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la demandada reconveniente de la acción contra ella ejercitada'.

Debe decir: Debo absolver y absuelvo a LIMPIEZAS ANTON S.L. de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la demandada reconveniente LAS COSTAS de la acción contra ella ejercitada.'

TERCERO .- Contra la Sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día seis de junio de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por LIMPIEZAS ANTÓN S.L., contra SOLUTIONS CONSULTING LEARNING & MANAGEMENT S.L., y contra S.A.P. ESPAÑA S.A. interesa: 1. Se declare expresamente resuelto el contrato suscrito por las partes en fecha 21 de septiembre de 2012.

2. Se condene a las sociedades codemandadas a estar y pasar por la anterior declaración y en su virtud 3. Se condene a las mercantiles codemandadas al resarcimiento de todos los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento en los términos e importes que constan expresamente en el dictamen pericial contable acompañado por la parte a autos, y que a fecha de formulación de esta demanda ascienden a la cantidad de 1.559.402'56 euros y por ultimo 4. Se condene al abono de los intereses legales desde el 1 de agosto de 2013 así como a las costas de la presente Litis.

Tal demanda, de acuerdo con la sentencia de instancia, se basaba en las siguientes alegaciones: Grupo limpiezas Antón está constituido por siete sociedades con personalidad jurídica propia e independiente, siendo la principal y a la que corresponde funcionalmente la gerencia, coordinación y gestión de todo el grupo a LIMPIEZAS ANTÓN S.L., demandante en el presente procedimiento.

En el año 2012, se decide implementar, en todas las empresas del grupo, un sistema de gestión empresarial, eligiendo a tal fin el fabricado por la multinacional alemana SAP AG, distribuido en España a través de su filial SAB ESPAÑA A, de reputación internacional. A tal fin, y después de recabar varios presupuestos, se decidió contratar la oferta realizada por SOLUTIONS CONSULTING LEARNING & MANAGEMENT S.L., suscribiendo a tal fin contrato de 21 de septiembre de 2012. El presupuesto ascendió a 111.072 euros sin IVA. En relación con el plazo de implementación, aunque expresamente no se recoge en el contrato, se estimó por ambas partes un plazo de nueve meses, hasta junio-julio de 2013.

El contrato incluye asimismo dos anexos, el primero denominado contrato de licencia de uso y mantenimiento de software, en el que la codemandada se atribuía la condición de partner de SAP, y el anexo 2, denominado ámbito de implantación de cliente, en el que se recogen las tareas incluidas en el proyecto, indicando que en el documento blue print aparecerá la configuración detallada de todo el sistema.

Este documento debería haberse realizado en el plazo de dos meses, no obstante, no se realiza hasta el 2 de noviembre de 2014.

Tal y como se señala en el contrato, bajo el epígrafe organización del proyecto, la metodología utilizada para aplicar el SAP business one fue la propia metodología SAP, denominada ASAP, la cual se plasma en una hoja de ruta con cinco fases. No obstante, a fecha de interposición de la demanda, el programa no se ha implantado y lo que se ha instalado no está operativo, tal y como se acredita en el informe técnico que se aporta como documento n° 3 de la demanda.

Si bien en el contrato se hacía constar que la demandada destinaría tres personas para este proyecto, esta obligación no se cumplió y las personas fueron variando en el tiempo, produciéndose retrasos desde un primer momento. Los problemas se agudizan cuando se nombra consultor a Don Fermín , quien desarrolla el trabajo desde Zaragoza, dificultando las reuniones personales y el seguimiento in situ. Ante la crítica situación planteada, la demandante decide contratar una consultora externa para que asuma la posición de jefe de proyecto de limpiezas Antón.

Finalmente, con fecha 21 de noviembre de 2014, se consigue firmar el business blue print; de manera paralela, SLCM exige la firma de un nuevo contrato para la finalización de la implantación en 2015 solicitando el pago de 30.300 euros más IVA no incluido y se prevé un plazo de nueve meses más.

De los 111.072 euros presupuestados inicialmente, se han abonado 98.740 euros: se ha abonado una licencia de software SAP que no se ha utilizado por importe de 40.608 euros, se han abonado 15.808 euros por mantenimiento de dicho software en 2013 y 2014 que tampoco se ha utilizado. De los 61.560 euros para consultoría se han abonado 40.014 el 65% de lo estipulado. Falta por abonar el 15% previsto para diciembre de 2012 y el 20% a cierre de proyecto. Ese 15% de diciembre de 2012 no se abonó atendido el retraso que ya acumulaba el proyecto.

La responsabilidad de la codemandada SAP deviene de su condición de fabricante y distribuidora del software ERP SAP business one comprado por el demandante así como por su culpa in eligendo e in vigilando respecto de la elección de sus partners, así como por el enriquecimiento experimentado por una licencia y un mantenimiento que no han sido utilizados. En tal sentido, la demandante requirió a SAP mediante carta certificada con acuse de recibo.

La indemnización de los daños y perjuicios, ex art. 1106 CC se ha calculado por el perito Sr. Nicanor y asciende a 1.559.402'56 euros, de los cuales 789.176'47 se corresponden con daño emergente, 458.345'58 euros por lucro cesante y 311.880'51 por daño moral.

2.- La parte demandada SAP ESPAÑA SA, se opone e invoca: Prescripción de la acción: la acción que ejercita la demandante contra SAP es de naturaleza extracontractual. Dado que el contrato se firma el 21 de septiembre de 2014 y la comunicación a SAP no se hace hasta el 1 de julio de 2014 es evidente que dicha acción está prescrita. Tras dicha reclamación, que no cumple los presupuestos legales para interrumpir prescripción, no se recibe más reclamación hasta la interposición de la demanda, el 31 de julio de 2015. Falta de legitimación activa y pasiva ad causam: en la posible relación entre el fabricante y el adquirente final, la jurisprudencia ha mantenido la falta de vinculación contractual. STS 9 de mayo de 2011 . Los partners no son elegidos para realizar implantaciones, sino para comercializar el software. Las licencias sólo pueden ser comercializadas por los partners la instalación puede hacerla un tercero.

No existe plazo de cumplimiento en el contrato aportado por la demandante.

La demandante no prueba que haya cumplido las obligaciones derivadas del contrato, en concreto que haya puesto a disposición de la codemandada los medios personales necesarios para la implantación del programa.

El blueprint no es un documento esencial para avanzar en la instalación. El 24 de septiembre de 2015 SCL comunica a SAP la baja de la licencia de software y de mantenimiento por falta de pago de la demandante.

Se impugna el documento n° 12 (informe pericial de daños).

3.-La codemandada SOLUTIONS CONSULTING LEARNING & MANAGEMENT S.L., interesa se dicte sentencia por la que desestime dicha demanda, con expresa imposición de todas las costas causadas al demandante. Tal oposición, igualmente de acuerdo con la sentencia de instancia, se basaba en las siguientes alegaciones: Las partes nunca pactaron un plazo de ejecución, y así se reconoce en la demanda. Nunca se hace en este tipo de proyectos, dado que es imposible estimar un plazo concreto de ejecución. Tampoco es cierto que el blueprint tuviese que hacerse en los dos meses siguientes a la firma del contrato. Ese plazo hubiese sido imposible de cumplir dado que la demandada no paraba de añadir nuevas funcionalidades.

La demandante incumplió su obligación de poner a disposición de la demandada el equipo comprometido, hasta que se contrató a D. Jacinto como jefe de proyecto en el año 2014.

La demandante dejó de atender las facturas por mantenimiento de software en el año 2014. Se deben en consecuencia 2014 y 2015.

Se impugna el informe pericial aportado como documento n°4 y los correos electrónicos aportados como documento n° 5 por no ser todos los remitidos entre las partes.

Dado que al cerrarse el blueprint en noviembre de 2014 se observó que eran necesarios módulos adicionales se propuso a la demandante un nuevo contrato con el fin de regular los pagos pendientes y presupuestar la ampliación del proyecto. Ante la falta de acuerdo, se remitió por la demandada burofax dando por resuelto el contrato el 17 de noviembre de 2015 y requiriendo a la demandante el pago de las cantidades pendientes de abono: mantenimiento 2014 y 2015, 15% del presupuesto a abonar en diciembre de 2012, y 20% del presupuesto a abonar a fin de proyecto.

Se impugna la reclamación de daños y perjuicios.

Se presentó reconvención, por la cual suplicaba al Juzgado 'se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a la mercantil LIMPIEZAS ANTON SL al pago de la cantidad ascendente a CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (53.951'48) más los intereses que correspondan, con expresa imposición de todas las costas causadas al demandante'. En dicha reconvención se reclamaban las facturas pendientes de abono.

4.- La actora se opuso a la reconvención interesando su desestimación, remitiéndose a lo alegado en el escrito de demanda.

5.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda condenando a SOLUTIONS CONSULTING LEARNING AND MANAGEMENT S.L. a que abone a la actora la cantidad de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS EUROS (80.416 euros) más los intereses previstos en el art. 1108 CC desde la interposición de la demanda y los señalados en el art. 576 LEC , absolviendo a SAP ESPAÑA S.A. por prescripción de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte actora las costas de esta instancia, desestimando la demanda reconvencional, al considerar, a modo de síntesis, que ".. ha resultado probado que, contratada la instalación del sistema SAP en septiembre de 2012, su ejecución se dilata en el tiempo hasta enero de 2015, fecha en la que la demandada propone suscribir un nuevo contrato denominado 'contrato de puesta en marcha en limpiezas Antón SA de su solución basada en SAP business one (documento n° 9 de la demanda) en el que se fijan unos pasos y unos plazos y se recoge una fecha final de finalización de la implantación en septiembre de 2015, tres años después de firmado el contrato para la instalación del sistema SAP. Dicho documento no fue aceptado por la demandada lo que determinó el fin de las relaciones sin finalizar la instalación del programa. Esta conclusión, esto es, que la implantación del sistema SAP no ha finalizado, se reconoce por la propia demandada, que de hecho, como señalo, propone la firma de un nuevo contrato para su terminación, y un plazo de nueve meses para su cumplimiento, lo que permite afirmar que las operaciones pendientes de ejecutar no eran menores. Así las cosas, es evidente que la demandada incumplió la obligación asumida en el contrato firmado por la demandante, lo que le permite a aquella la reclamación de los perjuicios causados. Deben analizarse en consecuencia los importes y conceptos reclamados al amparo del art. 1106 CC .

.....Dicha reclamación se sustenta en el informe pericial aportado como documento n° 12 de la demanda, firmado por don Nicanor . Según expuso dicho perito en el acto del juicio, ha calculado el daño emergente sobre los datos de costes asumidos por la empresa por la no implantación del sistema SAP desde los 9 meses a contar desde la firma del contrato hasta el 2015. El daño emergente ha supuesto un cálculo de futuro, con una prospección de dichos datos en dos años. El daño moral lo ha calculado como porcentaje sobre los anteriores. A cualquier lector profano en materia económica, el informe pericial de la demandante le resulta absolutamente incomprensible y desde luego desproporcionado, dado que fija una indemnización de más de un millón de euros por el incumplimiento de un contrato que se ha presupuestado en 111.000 euros. Además, considero que es poco preciso en lo que se refiere al grupo de empresas (extremo este que ya he puesto de relieve con anterioridad). Considero asimismo que se confunde la evaluación que ha de realizar la demandante a fin de decidirse con la implantación del sistema, con las consecuencias de la no implantación. Las dudas acerca del informe pericial aportado se han visto confirmadas tras la lectura del informe pericial aportado por la demandada y elaborado por don Nicanor . Asume esta juzgadora las conclusiones de dicho informe pericial en el que se asevera lo siguiente: El informe pericial de la actora menciona indistintamente la empresa como Limpiezas Antón o grupo Limpiezas Antón, cuando los datos utilizados no se corresponden con ninguna de las dos posibilidades, Los argumentos son especulativos y sobre datos únicamente facilitados por la demandante, sin mayor corroboración.

El cálculo del lucro cesante no se corresponde con el concepto de ganancia dejada de obtener.

No es posible utilizar el concepto de daño moral referido a una empresa.

Así las cosas, y partiendo de la reclamación económica que se resume en los folios 29 a 33 de la demanda, procede la desestimación, sin mayor argumentación y por considerar esta Juzgadora que los mismos no constan debidamente acreditados, los conceptos c, d, e y f del daño emergente, el total de la reclamación por lucro cesante y por daño moral. Se analizaran en consecuencia de manera más exhaustiva, las cantidades reclamadas en relación con las facturas pagadas bien a la demandada bien a terceros, recogidas en los puntos A y B del daño emergente, dado que a criterio de esta Juzgadora, el real perjuicio que se haya podido causar a la demandante es el importe pagado de más para conseguir la instalación final del programa. Empezando por el último concepto referido, se reclaman 1.300 euros por la puesta a disposición de la línea ADSL a la demandada para la ejecución del programa. Dicho importe no es un perjuicio derivado del incumplimiento, no procede su reclamación por este concepto.

Se reclaman asimismo como daños y perjuicios, la condena a la demandada a devolver todas las cantidades pagadas al amparo del contrato firmado por las partes (98.740 euros), así como el pago de las cantidades abonadas por la demandante a asesores externos para conseguir que el sistema funcionase, cuanto menos en parte, para determinadas funcionalidades (24.000 euros). Estas cantidades se documentan con las facturas abonadas. Considera esta Juzgadora que procede la condena de la demandada al pago de estos 24.000 euros abonados a empresas externas así como el importe abonado por una licencia y su posterior mantenimiento, en relación con el programa SAP cuando el mismo no ha sido instalado finalmente.

En consecuencia, entiendo que la demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 80.416 euros. No procede la devolución de los importes abonados en concepto de dietas, gastos de viaje y consultoría. La cantidad objeto de condena devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda.

......Resta en consecuencia por analizar la reconvención planteada por SCLM. Si bien lo dicho hasta ahora permite concluir que la reconvención se va a desestimar, es necesario, si quiera brevemente, analizar la reclamación. A tal fin, hemos de recordar la jurisprudencia expuesta al inicio de la fundamentación jurídica, en la que se insiste en que no puede exigir el cumplimiento del contrato aquel que no cumple con las obligaciones derivadas del mismo, salvo que dicho incumplimiento se deba al incumplimiento previo de la contraparte. En el presente supuesto el incumplimiento de la demandada, retrasando la implantación del programa, determinó la suspensión de pagos por la demandante-reconvenida, que llevaba abonado el 65% del proyecto. Se reclaman en concreto por la demandante 11.173'14 euros por la factura de diciembre de 2012, y 14.897'52 euros correspondientes a la finalización del proyecto. Dado que esto último no ocurrió procede la desestimación de la última cantidad reclamada. Respecto a la factura del mes de diciembre de 2012, y dado que es consecuencia del incumplimiento de la demandada y que este incumplimiento ha resultado probado, tampoco procede la reclamación por tal concepto. Se reclama por ultimo las facturas abonadas frente a SAP por el mantenimiento del programa en los años 2014 y 2015. Considera esta Juzgadora inadmisible la reclamación por el mantenimiento de un programa que no ha sido implementado y que en consecuencia, no ha podido ser mantenido. Procede en consecuencia, la desestimación de la reconvención. ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

6.- El recurso planteado por LIMPIEZAS ANTÓN S.L., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 1.106 del CC en relación con los artículos 1.101 y 1.107 del CC .

2º) Errónea valoración de la prueba, que centra en el informe pericial de la actora, aspectos relativos a la denominada contabilidad analítica o de costes y la contabilidad financiera de una empresa, cálculo del lucro cesante, inexistencia de daño moral referido a una empresa, competencia profesional de los peritos y examen de sus operaciones, medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustentan.

3º) Infracción del artículo 394 de la LEC por la estimación sustancial.

4º) La desestimación de la demanda frente a la codemandada SAP, basada en: 1) la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del CC . 2) fondo de la reclamación y tipo de acción ejercitada; 3) condena en costas por la desestimación de la demanda frente a SAP.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta contra ambas entidades en la cuantía solicitada, subsidiariamente la revocación de la condena en costas por la desestimación de la demanda frente a SAP.

7.- De contrario, por ambas entidades, se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero y segundo del recurso: Infracción del artículo 1.106 del CC en relación con los artículos 1.101 y 1.107 del CC y errónea valoración de la prueba.- Se abordan conjuntamente por su íntima conexión y para evitar repeticiones innecesarias; y así centrado el debate en la graduación indemnizatoria por los perjuicios ocasionados a la demandante, sobre los que considera en su recurso que se ha producido esa errónea valoración de la prueba, que centra en el informe pericial de la actora, aspectos relativos a la denominada contabilidad analítica o de costes y la contabilidad financiera de una empresa, cálculo del lucro cesante, inexistencia de daño moral referido a una empresa, competencia profesional de los peritos y examen de sus operaciones, medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustentan, sin embargo, del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones: 1ª) Son hechos básicos que se consideran probados: Que LIMPIEZAS ANTÓN S.L., y SOLUTIONS CONSULTING LEARNING & MANAGEMENT SL, suscribieron contrato el 21 de septiembre de 2012, a fin de implementar, en todas las empresas del grupo, un sistema de gestión empresarial, eligiendo a tal fin el fabricado por la multinacional alemana SAP AG, distribuido en España a través de su filial SAB ESPAÑA A, de reputación internacional. A tal fin, y después de recabar varios presupuestos, se decidió contratar la oferta realizada por la demandada, cuyo presupuesto ascendió a 111.072 euros sin IVA.

Su ejecución se dilata en el tiempo hasta enero de 2015, fecha en la que la demandada propone suscribir un nuevo contrato denominado 'contrato de puesta en marcha en limpiezas Antón SA' de su solución basada en SAP business one en el que se fijan unos pasos y unos plazos y se recoge una fecha final de finalización de la implantación en septiembre de 2015, tres años después de firmado el contrato para la instalación del sistema SAP. Dicho documento no fue aceptado por la demandada lo que determinó el fin de las relaciones sin finalizar la instalación del programa. Constan claras disfunciones y falta de implementación y coordinación interna de la actora, que coadyuvaron a la imposibilidad de instalar el programa en toda su extensión.

La demandada propuso la firma de un nuevo contrato para su terminación, y un plazo de nueve meses para su cumplimiento, por razón de que las operaciones pendientes de ejecutar; consta que para poder utilizar el sistema instalado la demandante precisó del pago de determinadas facturas en relación con el contrato originario firmado por las partes, de la contratación de asesores externos para que el sistema funcionase, para determinadas funcionalidades (24.000 euros), así como el importe abonado por una licencia y su posterior mantenimiento, en relación con el programa SAP cuando el mismo no había sido instalado finalmente, facturas documentadas que suman la cifra de 80.416 euros.

2ª) No pueden aceptarse por tanto partidas indemnizatorias, gastos menores y ajenos al contrato suscrito, pero que adquirieron relevancia, como los gastos de personal, consultorías, dietas, desplazamientos, o la contratación de una línea de ADSL, y que se corresponden con la gestión interna de los propios recursos de la actora.

3ª) La indemnización establecida guarda directamente relación con aquellas labores concretas que fueron precisas para terminar la instalación final del programa, que, como se ha reseñado, precisó del pago de determinadas facturas en relación con el contrato originario firmado por las partes, de la contratación de asesores externos para que el sistema funcionase, para determinadas funcionalidades (24.000 euros), así como el importe abonado por una licencia y su posterior mantenimiento, en relación con el programa SAP, cuando el mismo no había sido instalado finalmente, facturas documentadas que suman la cifra de 80.416 euros.

4ª) Confirma esta Sala igualmente la nula consistencia del informe pericial del Sr. Nicanor , aportado por la actora apelante, pues, efectivamente, del cotejo comparativo del mismo, folio 87 tomo II y folio 208, Tomo III, con los aportados por la demandada, folios 3 del Tomo IV, no cabe hablar de daño emergente calculado sobre los datos de costes asumidos por la empresa por la no implantación del sistema SAP desde los 9 meses a contar desde la firma del contrato hasta el 2015, pues ciertamente se corresponde con un cálculo de futuro, en base a una prospección de dichos datos en dos años, sin prueba alguna consistente respecto de esas ganancias que en su caso se dejaron de obtener, como verdadero concepto que integra el lucro cesante invocado.

5ª) Por otra parte, tampoco respecto del daño moral calculado como porcentaje sobre los anteriores, no sólo porque es desproporcionado, puesto que fija una indemnización de más de un millón de euros por el incumplimiento de un contrato de 111.000 euros; y como ya pusiera de manifiesto la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 11ª de 26/5/08 Rollo 725/07 , 5 de Mayo de 2.006, Rollo de apelación 683/05 , si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto, como en el presente caso y así se ha declarado, no puede pretenderse que ésta alcance también a la esfera espiritual ( S.T.S. de 10 de Julio de 2.012 , citando las de 31 de Octubre de 2.002 ). Como recoge la STS, Sala 1ª, de fecha 19-10-2000 : 'La jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación (Ss. de 27-7-1994, 3-11-1995, 21-10-1996, que parten de la de 6-12-1912), a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso...La indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que lo padece'. Para concluir, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de fecha 27-7-2006 declara que el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto.'.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo tercero del recurso: Infracción del artículo 394 de la LEC por la estimación sustancial.

Cuando en el escrito rector de la actora se solicita la indemnización que a fecha de formulación de la demanda ascendía a la cantidad de 1.559.402'56 euros y por último, que se condene al abono de los intereses legales desde el 1 de agosto de 2013 así como a las costas de la presente Litis, mientras que la cantidad finalmente concedida es la reseñada de 80.416 euros, es manifiesto y notorio que no ha existido estimación sustancial de la demanda.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo cuarto del recurso .- La desestimación de la demanda frente a la codemandada SAP.- Esta se centra en: 1) la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del CC . 2) fondo de la reclamación y tipo de acción ejercitada; 3) condena en costas por la desestimación de la demanda frente a SAP; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en primer término, ha quedado expresamente reseñado como hecho probado que el contrato del que dimana el procedimiento es exclusivamente suscrito por LIMPIEZAS ANTÓN S.L., y SOLUTIONS CONSULTING LEARNING & MANAGEMENT SL, el 21 de septiembre de 2012, a fin de implementar, en todas las empresas del grupo, un sistema de gestión empresarial, eligiendo a tal fin el fabricado por la multinacional alemana SAP AG, distribuido en España a través de su filial SAB ESPAÑA A, de reputación internacional, extremo último que en nada le confería la condición de parte, y por ende nunca le podía afectar el contrato, en virtud del artículo 1.257 del CC , por lo que la responsabilidad sería en todo caso extracontractual, sin que pueda esgrimirse la culpa in vigilando de sus partners, como se alega, al constar perfectamente diferenciada la actividad propia derivada del contrato en cuanto a su instalación de tal programa, incluido el anexo 1, respecto del denominado contrato de licencia de uso y mantenimiento de software, y la originaria distribución del mismo por la codemandada apelada a sus distintos proveedores, por lo que la única acción que la demandante puede dirigir contra aquella mercantil es de naturaleza extracontractual.

En consecuencia, y como subraya la sentencia, corroborando este extremo la Sala, la carta remitida con acuse de recibo a SAP se recibe el 1 de julio de 2014, y la demanda se presenta el 31 de julio de 2015, por lo que ha trascurrido más de un año desde el invocado requerimiento extrajudicial, estando prescrita la acción en virtud del artículo 1.968 en relación con el 1.902 del CC , y por ende procede la condena en costas por la desestimación de la demanda frente a SAP, a tenor del artículo 394 de la LEC .

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.



QUINTO .- Costas de esta alzada .- Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de LIMPIEZAS ANTÓN, S.L. , y frente a S.A.P. ESPAÑA, SISTEMAS, APLICACIONES Y PRODUCTOS EN LA INFORMÁTICA, S.A., y CONSULTING, LEARNING AND MANAGEMENT, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete , rectificada por Auto de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho, autos de Procedimiento Ordinario nº 1209/15, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 5 de julio de 2018.

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