Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 54/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00282/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001902
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MANUEL MARTIN TEJEDOR
Abogado: MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ ALFONSO
Recurrido: Virgilio , Ana María
Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ
RIDRUEJO AYUSO
Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS
S E N T E N C I A Nº 282/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
192/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 54/18; han sido partes en este
recurso: como demandantes-apelados DON Virgilio y DOÑA Ana María representados por la Procuradora

Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Luis Megías-Torres Rivas y como
demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor
y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel López Alfonso.

Antecedentes

1º.- El día 19 de septiembre de 2017 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, en nombre y representación procesal de D. Virgilio y Dª Ana María y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la siguiente condición general de la contratación del contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrito entre BANCO SANTANDER, S.A.

(anteriormente Banco Español de Crédito) localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de diciembre de 2.000 ante el Notario D.

Francisco Riba Soto bajo el número 2.922 del orden de su protocolo, relativa a la fijación de un redondeo al alza, cláusula financiera 3ª BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE.-cuyo tenor literal es el siguiente: '2.-( En cada período de interés hasta que finalice el plazo del contrato, se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir O,75 puntos al 'tipo de referencia' o O,50 puntos al 'tipo de referencia sustitutivo'), redondeadas dichas sumas al alza al más cercano múltiplo de un cuarto punto'.

2. Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración en lo que se refiere al redondeo al alza así como a eliminar dicha condición general señalada de la contratación del mencionado préstamo hipotecario de fecha 4 de diciembre de 2.000, número 2.922 del orden del protocolo del Notario D. Francisco Riba Soto.

3. Condeno, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, a BANCO SANTANDER, S.A.

(anteriormente Banco Español de Crédito), a la devolución a D. Virgilio Y Dª Ana María de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y con sus intereses legales.

4. Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la siguiente estipulación (condición general de la contratación), teniéndose por no puesta, del contrato de préstamo hipotecario entre BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente Banco Español de Crédito) y D. Virgilio Y Dª Ana María localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de diciembre de 2.000, número 2.922 del orden del protocolo del Notario D. Francisco Riba Soto, bajo el número 2.922 del orden de su protocolo, incorporada en la Cláusula 5ª.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO de la referida escritura (en lo relativo a la repercusión sobre nuestros representados de aranceles notariales, registrales, tributos/impuestos actos jurídicos documentados de la escritura de hipoteca, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y condenando a la misma a reintegrar al actor las cantidades que el mismo ha satisfecho por el otorgamiento dela escritura de préstamo hipotecario relativo a gastos notariales, registrales e impuestos de actos jurídicos documentados y que se concretan en NO VECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (941,64 €) más el interés legal de dicha suma desde la fecha de pago.

5. Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de las siguiente estipulación (condición general de la contratación), teniéndose por no puesta, del contrato de préstamo hipotecario entre BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente Banco Español de Crédito) y D. Virgilio Y Dª Ana María localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de diciembre de 2.000, número 2.922 del orden del protocolo del Notario D. Francisco Riba Soto, bajo el número 2.922 del orden de su protocolo, relativa a CLAUSULA 6ª denominada 'INTERESES DE DEMORA', 'y a un tipo nominal anual que será el resultante de añadir seis puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento en el que se efectúe el pago' condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

6. Se condena asimismo a la contraparte al abono de las costas procesales que se generen en el presente procedimiento.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la de instancia, desestime la demanda absolviendo al Banco Santander S.A. de las pretensiones de la misma, imponiendo las costas a los demandantes.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiuno de junio de dos mil dieciocho pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad , en los autos de Juicio Ordinario 192/2017, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Banco Santander S.A. en atención a las alegaciones que se contienen en su escrito y concluye solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y que se desestime en su integridad la demanda iniciadora del procedimiento, con imposición de costas a los actores.

Frente al recurso de apelación se opone la representación procesal de Don Virgilio y Doña Ana María y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la instancia con imposición de las costas causadas en este recurso al apelante.



SEGUNDO.- En atención a lo que constituye el objeto de ese recurso de apelación y no siendo controvertida la condición de consumidores de los demandantes y la existencia en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de diciembre de 2000 de las siguientes estipulaciones sometidas a control judicial, (que han sido enteramente declaradas nulas por abusivas en la instancia, con las consecuencias resarcitorias que se contienen en la sentencia de instancia).

3º bis tipo de interés variable 2- En cada periodo de interés hasta que finalice el plazo del contrato se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,75 puntos al 'tipo de referencia' o 0`50 puntos del 'tipo de referencia sustitutivo', redondeadas dichas sumas al alza más cercano múltiplo de un cuarto punto.

Cláusula Quinta. Gastos a cargo del Prestatario .

Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos y tributos que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura, y por la expedición de primera copia para la Entidad acreedora, los derivados de cualquier documento que complemente la presente, o que sea necesario otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma. Se incluyen entre los citados gastos, los de la Notaria, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que, ahora o en el futuro, graven el capital o los intereses de operaciones bancarias.

Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la finca hipotecada en este instrumento público, los de conservación de dichas fincas así como de la prima de seguros de daños e incendios, y en su caso, del seguro de vida de los prestatarios.

Cláusula sexta intereses de demora.

'Cualesquiera cantidades debidas por la parte prestataria por razón del presente contrato no pagadas a su vencimiento, devengarán diariamente intereses moratorios a favor del banco desde el día siguiente a la fecha del impago hasta aquel en que se hagan efectivas, sin necesidad de intimación o reclamación alguna y a un tipo nominal anual que será resultante de añadir seis puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento en que se efectúe el pago'.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

Pues bien, en este caso, el mentado motivo del recurso de apelación, no deja ser otra cosa que un alegato huérfano de sustento probatorio para poder ser acogido.

El art. art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

A) Sobre nulidad de la cláusula de redondeo.

Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pus la posición el Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo.

La STS de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8021) declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las 'fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto', con base en los artículos 8.2 dela Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 (TJCE 2010, 162) -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13CEE , de 5 de abril (LCEur 1993, 1071), que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden 'apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible'.

En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS núm. 86/2010 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 29 diciembre (RJ 2011/148) y STS núm. 651/2010 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 2 de noviembre (RJ 2010/8014).

Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que declara la nulidad de dicha condición general de la contratación y en consecuencia es expulsada del contrato que vincula a los litigantes, resultando indiferente, que de facto, no se haya aplicado por la entidad bancaria durante la vigencia del contrato.

B) Imputación abono aranceles notariales.

En cuanto al motivo de apelación relativo a la imputación del abono de los aranceles notariales.

Con apoyo en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , debe decirse que la forma de redacción de la cláusula en cuestión no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

En consecuencia ratificamos el criterio que se contiene en la sentencia de instancia.

C) Imputación aranceles del Registro de la Propiedad.

Por lo que respecta a la inscripción de las escrituras de hipoteca, necesaria para la constitución de la garantía real, el arancel de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, y como señala la precitada STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En consecuencia, ratificamos el criterio que se contiene en la instancia.

D/Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Tal impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios que, como señaló el TS en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, señaló el TS en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), como hemos visto, el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del propio Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, no cabe sino concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debe traerse a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts.

14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

En consecuencia acogemos las alegaciones del apelante a propósito de este concepto, de manera que el importe de 529,64 euros, son de cuenta de los demandantes y no de la entidad bancaria, como se recoge en la sentencia de instancia, pronunciamiento que revocamos.

Las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la cláusula Quinta 'Gastos a cargo del Prestatario' sometida a decisión en la instancia y en esta alzada alcanzará las siguientes cantidades: a) Notaría 320,20 euros b) Registro 91,80 euros Total = 412 euros Dicha cantidad devengará intereses legales desde la fecha en que fue abonada. Contrariamente a las alegaciones de la entidad apelante, la parte actora ha aportado copia de la primera escritura autorizada de hipoteca y en la última hoja aparecen los sellos de los pagos correspondientes a los conceptos indicados: notario, registro e impuesto y el banco no los ha pagado pues no introduce este hecho en su contestación a la demanda, además no impugnó el documento con los sellos de pagos correspondientes a los conceptos que reclama y que finalmente en atención a lo aquí resuelto, la cantidad ha quedado reducida a 412 euros.

E) Sobre la nulidad de la cláusula de intereses de demora (Cláusula sexta).

La sentencia de instancia en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de Pleno nº 364/2016 ponente Ignacio Sancho Gargallo que ha declarado que procede extender el criterio establecido en la sentencia del Tribunal nº 265/2015 de 22 de abril de 2015 , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora en los préstamos hipotecarios y por tanto fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, en atención a esta doctrina y en atención a que en la cláusula sexta se supera el límite anteriormente reseñado dicha estipulación la declara nula por abusiva, criterio que es enteramente compartido en esta alzada, en aplicación Art. 8 de la LGC y 83.3 LGDCU vigente a la fecha de la contratación. Pues resulta desproporcionada la indemnización que a través de los intereses moratorios se pretende imponer a la parte prestataria por el retraso o incumplimiento del contrato, concurriendo falta de reciprocidad en el contrato, contrario a la buena fe, ocasionando un desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, fijándose indemnizaciones que no se corresponden con los daños efectivamente causados.

No acogemos las alegaciones del apelante y confirmamos el pronunciamiento que se contiene en la sentencia de instancia.

En conclusión la estimación del recurso de apelación, es solo parcial y en consecuencia, la estimación de la demanda en la instancia, es también una estimación parcial y no total como se acoge en la sentencia apelada.



TERCERO.- La estimación de la sentencia en la instancia es parcial y por tanto es de aplicación la previsión legal del Art. 394 .2 LEC y la estimación en parte del recurso de apelación Art. 398.2 LEC , conlleva que no se efectúa especial imposición sobre las costas procesales de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación promovido por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 , por el Magistrado-Juez de Instancia nº 9 de esta Ciudad, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 192/2017, en consecuencia revocamos el pronunciamiento que sobre condena se contiene en la sentencia de instancia, en el apartado cuarto del fallo, que fijamos en la cantidad de 412 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos que se contienen en la misma.

Sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.