Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 134/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00282/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 43 1 2017 0000036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000080 /2018
Recurrente: Plácido , Marcelina
Procurador: LAURA NIETO ESTELLA, ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS
Abogado: JUAN LUIS DE LIS GARCIA, MARIA CARMEN OJEDA ENSELL
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 282/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de junio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de
Medidas Supuesto Contencioso Nº 80/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala
Nº 134/2019 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelante-apelada DOÑA Marcelina ,

representada por el Procurador Don ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS, bajo la dirección de la Letrada Doña
MARIA CARMEN OJEDA ENSELL y; como demandado apelante-apelada DON Plácido
, representado por
la Procuradora Doña LAURA NIETO ESTELLA, bajo la dirección del Letrado Don JUAN DE LIS GARCIA. Ha
sido parte en este procedimiento por estar legalmente prevista su intervención el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio registrado con el número 46/15 de este mismo Juzgado, interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Santos y la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Nieto Estella, DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener en sus propios términos lo acordado en dicha Sentencia con las siguientes modificaciones: 1º) La guarda y custodia del hijo común, menor de edad, Bernabe , se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Se suprimen las visitas intersemanales con el progenitor no custodio.

3º) El padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a su hijo Alejandro la cantidad de 150 (CIENTO CINCUENTA) euros mensuales; está cantidad habrá de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto se designe por la esposa. Esta cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes, entendiéndose por tales los no cubiertos por el sistema público de salud y de educación, serán sufragados por ambos cónyuges por mitad, debiendo ser aprobados por ambos antes de su realización o, en caso contrario, solicitar la autorización judicial, salvo casos de urgencia.

Los menores habrán de someterse a tratamiento psicológico que será facilitado por la Diputación Provincial de Salamanca, a través del Programa de Atención Familiar (PAF) Y ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de las partes demandante y demandada.

Presentado escrito por la parte demandada hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, acordando: 1º.- Guardia y custodia compartida del hijo Alejandro .

2º. - Mantener íntegramente el régimen de visitas del padre con su hijo Alejandro .

3º.- Supresión de la pensión de alimentos al tener ambos cónyuges ingresos similares y vivir cada hijo con uno de los cónyuges.

Subsidiariamente, se establezca una pensión de alimentos que deberá abonar la madre, a favor del hijo menor de edad Bernabe por importe de 150€/mes, abonando dicha cantidad en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto se designe por el padre. Esta cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Presentado escrito por la parte demandante hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución mediante la cual, admitiendo el presente recurso en su totalidad , revoque la Sentencia impugnada declarando lo siguiente: 1º . - la necesidad de que los menores reciban tratamiento psicológico por la Diputación Provincial de Salamanca a través del Programa de Atención Familiar con carácter previo al inicio de las visitas y estancias de Alejandro con el progenitor, debiendo ser los profesionales intervinientes quienes informen el momento y la progresión en que éstas hayan de operarse.

2º.- las recogidas y entregas del menor Alejandro se realizarán en el domicilio materno.

Dado traslado de la interposición de los recursos a las contrapartes, por la legal representación de la parte demandante ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte en su día resolución mediante la cual se desestime el Recurso de adverso con imposición de costas al recurrente.

Y por la legal representación de la parte demandada ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se sirva dictar sentencia por la que desestime el recurso y condene a las costas del mismo a la parte recurrente.

Por su parte el Ministerio Fiscal, presenta sendos escritos, solicitando la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la Sentencia impugnada, con imposición de las costas a las partes apelantes.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de junio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de instrucción número 3 de esta ciudad, juzgado de violencia de género, sobre modificación de las medidas definitivas de la sentencia de divorcio se ha interpuesto recurso de apelación tanto por la parte demandada como por la parte demandante.

2. La parte demandada solicita en su recurso, fundamentado en el error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, la guarda y custodia compartida del hijo Alejandro , que se mantengan las visitas del Padre con su hijo Alejandro y la supresión de la pensión de alimentos al tener ambos cónyuges ingresos similares, o subsidiariamente que se establezca que una pensión de 150 € al mes a favor del hijo menor Bernabe y a cargo de la madre.

3. La parte demandante, también sobre la base del error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, solicitó en su recurso de apelación que con carácter previo al cumplimiento de las medidas modificativas acordadas en la sentencia apelada se someta a los menores a tratamiento psicológico por la Diputación Provincial de Salamanca, así como que las recogidas y entregas del menor Alejandro se realicen en el domicilio materno.

4. Cada parte se ha opuesto al recurso de apelación de la parte contraria.

5. Y el ministerio fiscal se ha opuesto al recurso de apelación de ambas partes.

6. SE GUNDO.- Los requisitos de la acción de modificación de medidas, prevista en los arts 90 , 91 , 100 , y 101 CC y en su aspecto procesal en el art. 775 LEC , no por reiterados pueden obviarse, tanto más cuanto han sido objeto de la litis.

7. Conviene, pues, con carácter previo hacer una serie de precisiones.

8. A/ En primer lugar, en materia de modificación de medidas en general, hay que recordar sus requisitos esenciales, a saber: a) Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas. Pues, en lo aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada', - cfr. STS, Civil sección 1 del 28 de abril de 2015 ROJ: STS 1697/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1697 Sentencia: 231/2015 - Recurso: 395/2014 Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ-.

b) Que la variación o cambio de circunstancias sea sustancial, de modo que tenga relevancia legal y entidad suficiente tanto cualitativa como cuantitativamente como para justificar la modificación pretendida.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación. Pues lo contrario equivaldría a dejar arbitrariamente a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que ex art. 217 LEC se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias. Actividad probatoria que debe dirigirse a los momentos en comparación el antes y el después de la sentencia con las medidas que se pretenden modificar, para poder valorar si existe o no cambio o variación en las mismas.

9. B/ Asimismo, dentro de la modificación de medidas objeto de debate, las partes han discrepado sobre la guardia y custodia compartida, sobre los alimentos y sobre el tratamiento sicológico del menor.

10. a)Sobre la guardia y custodia compartida, hemos de recordar que si bien- cfr. SSTS 3 de mayo de 2016, Re. 1099/2015 STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015 , STS 30 de mayo de 2016 , Re. 311^2014- no cabe dudar de la bondad de dicho sistema de guardia y custodia de los hijos menores, que, por ello debe ser el sistema normal y no excepcional- cfr. SSTS 16 de febrero de 2015 , Re. 2827/2013 , y 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015 ; sin embargo, es igualmente cierto que, a partir de ello, se ha de estar al interés del menor- cfr. SSTS 9 de marzo de 2016 , 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015 y 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015 .

Asimismo, por razones obvias derivadas de la búsqueda del interés de los hijos menores es un régimen excepcional en casos de violencia doméstica: STS 21 julio 2016, Re. 2410/2015 , de modo que incluso se deja sin efecto la custodia compartida por un episodio de violencia, en la STS 4 de febrero de 1016, Re. 3016/2014 .

Y, en fín, no podemos tampoco olvidar que- cfr. STS, Civil sección 1 del 09 de mayo de 2017 ROJ: STS 1786/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1786 , Sentencia: 280/2017 ,Recurso: 1432/2016 , Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, y SSTS 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo.

11. b)Sobre los alimentos, la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts.

110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts.

142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art.

154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

12. En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar , por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

13. Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

14. Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

15. No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

16. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

17. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

18. c) Y, en fin, es sin duda básico en estos procesos buscar siempre el superior beneficio de los hijos menores de edad, cuyo interés se revela para el legislador como el más necesitado de protección.

Como es sabido- Nueva ley de protección jurídica de la infancia y la adolescencia, Autor MARIA DEL CARMEN RUBIO VICENTE Publicación: Plan Estatal de Formación Continua 2015. Colección: Cuadernos Digitales de Formación Nº volumen: 51 Año: 2015-, el sistema de protección de menores ha sido objeto de significativas modificaciones, pues han entrado en vigor dos leyes que se han ido tramitando en paralelo, una de rango ordinario -la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , publicada en el BOE el 29 de julio- y la otra, orgánica -la Ley Orgánica 8/15, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , publicada en el BOE el día siguiente- , ambas con entrada en vigor a los 20 días de su publicación.

19. Su objeto se recoge en su Exposición de Motivos. En la de la Ley 26/15 consta: 20. '(...) la presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Además, y de modo recíproco, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por algunas normas autonómicas estos años atrás' 21. En ambas leyes se introducen modificaciones que afectan a la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM), Código Civil (CC) y a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y, a veces, en cada una de ellas, a distintos apartados de un mismo artículo.

22. También hemos de tener en cuenta la Ley 15/15, de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria , publicada en el BOE el 3 de julio, que regula en el capítulo III del título II, la adopción, y en el capítulo IV, la tutela y guarda de hecho. Las modificaciones que contenía en materia de adopción estaban condicionadas a la entrada en vigor de las dos leyes antes referidas ( D. F. 21.ª.1 ).

23. En el preámbulo de las dos leyes de modificación del sistema de protección, se destaca la aportación de las circulares de la FGE, recomendaciones del defensor del pueblo, propuestas y observaciones del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, así como aportaciones jurisprudenciales sobre la materia, significadamente la STS n.º 565/2009, de 31 de julio .

24. Se destaca, entre los acuerdos e instrumentos internacionales, dos convenciones de Naciones Unidas; una de ellas, la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 , ratificada el 30 de noviembre de 1990.

25. Como precedente de esta reforma, hemos de citar el Anteproyecto de ley de actualización de la legislación sobre protección a la infancia, de 7 de julio de 2011. Este Anteproyecto a su vez se fundamentó en propuestas formuladas por el defensor del pueblo, por la Fiscalía General del Estado, por el Comité de los Derechos del Niño, y por las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial del Senado de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines (BOCG, Senado, 17 de noviembre de 2010).

26. Nuestro sistema de protección cambió radicalmente con la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, que supuso que la apreciación de las situaciones de desamparo fuera competencia administrativa y no judicial, sin perjuicio de las facultades de control del Ministerio Fiscal y de las facultades de revisión de las decisiones de la Administración, competencia judicial.

27. Previa a esta, la reforma de 1983, Ley 13/83, de 24 de octubre , 'en materia de tutela', da nueva redacción a los Títulos IX y X (incapacidad y tutela), concede gran protagonismo al juez en la constitución de las tutelas: la apreciación del desamparo correspondía a la autoridad judicial, siendo la Administración la que adoptaba medidas de urgencia en tanto se declaraba o no la situación.

28. Aunque el objeto de la reforma de 1987 era sobre adopción, y en principio extraño a la tutela, se ocupa de ciertos extremos de esta y como principal novedad sustituye el concepto de abandono -que procedía de una reforma de 1970, situación de abandono que debía ser apreciada y declarada por el juez, art. 174 in fine del CC - por la institución del desamparo, surge el concepto de tutela automática por ministerio de la ley para menores desamparados y se regula en el Código Civil la figura de los acogimientos, antes dispersa en normas administrativas. Como segunda novedad, la regla de que toda tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal. El control judicial de la declaración de desamparo se desplaza a un momento posterior, debiendo ser demandado por el fiscal o los padres.

29. La Exposición de Motivos de esa ley se hace eco de la preocupación del radical cambio: 30. 'Como complemento del acogimiento familiar y de la adopción y como paso previo para la regulación más clara de ambas instituciones, la presente Ley da normas sobre la tutela y la guarda de los menores desamparados. Cambiando el criterio a que respondía el anterior art. 239 , se ha estimado, atendiendo a la urgencia del caso, que la situación de desamparo debe dar origen a una tutela automática a cargo de la Entidad pública a la que corresponda en el territorio la protección de los menores. La guarda de éstos, siempre bajo la superior vigilancia del Fiscal, quien podrá proponer al Juez las medidas de protección que estime necesarias, se confía a la propia Entidad, que podrá actuar bien a través de los Directores de los establecimientos públicos o privados que de ella dependen, bien a las personas que formalicen el acogimiento familiar.

31. No se oculta desde luego, que el éxito de la reforma vendrá en parte condicionado por el buen funcionamiento de las Instituciones. Aunque toda novedad legislativa entraña peligro, y más cuando el sistema cambia totalmente, se ha estimado que el camino elegido es el único viable para dar seriedad y seguridad al procedimiento de adopción'.

32. Se tuvieron en cuenta razones de orden práctico: contar la Administración Pública con servicios técnicos y profesionales adecuados para dicha función, y al tiempo agilizar y dar una respuesta eficaz a los supuestos necesitados de protección (Debates parlamentarios obrantes en Diario de sesiones del Senado , 1987, n.º 46).

33. La función social de protección de menores corresponde pues a la Administración autonómica, siendo su actuación revisable en derecho por los tribunales.

34. Como contrapeso a las amplias competencias atribuidas a la Administración, se atribuye al Ministerio Fiscal 'la superior vigilancia' a que se refiere al art. 174.1 CC : 'Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta Sección', en consonancia con las funciones que al Ministerio Fiscal atribuye el artículo 3 de su Estatuto Orgánico (en adelante, EOMF).

35. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor, que igualmente modificó artículos del Código Civil .

36. Estas dos leyes, junto al Código Civil , son las que configuran de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad y, sobre ellas, la mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el art. 148.20.ª CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

37. Desde el punto de vista procesal, se introdujeron modificaciones con la Ley 1/2001 de Enjuiciamiento civil, y en la Disposición Final 1 .ª y 2.ª de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre , de adopción internacional.

Transcurridos casi 20 años desde entonces, las leyes citadas tratan de adaptar la legislación a los cambios sociales y la doctrina jurisprudencial.

38. Las nuevas reformas vinieron a fortalecer el papel del fiscal en el sistema de protección diseñado, en materia de riesgo y de supervisión de las medidas de protección que se adopten, como órgano de control de las actuaciones administrativas de los servicios de protección, competentes en cada Comunidad Autónoma.

39. A este respecto, la Circular de la Fiscalía General del Estado (en adelante, FGE) 8/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Protección de Menores, expresa en su apartado II: 'La singularidad funcional de la intervención del Fiscal en el ámbito de protección de menores radica en que se le encomienda una relevante función extraprocesal, la de superior vigilante de la actuación de la Administración, con obligación de comprobación semestral de la situación del menor y de ejercer su vigilancia sobre todos los centros que acogen menores, sin que ello suponga invadir las competencias de las Entidades Públicas ni llegar a suplantarlas. La especial posición del Ministerio Fiscal en el ámbito de menores exige un delicado ejercicio de equilibrio en el desempeño de sus funciones'.

40. Es, pues, una función netamente extra o preprocesal, pese a que el desenvolvimiento habitual de su actividad tenga lugar ante los tribunales.

41. La reforma en los distintos textos legales ha venido a potenciar la audiencia del menor y su participación en materia de desamparo y acogimiento, define la intervención de las entidades locales, y trata de agilizar y clarificar los trámites de los procedimientos administrativos y judiciales que afectan al menor, especialmente en materia de riesgo y adopción, va a regular de forma nueva los acogimientos, la adopción internacional, el acogimiento residencial en centros de trastornos de conducta y muchas más cuestiones.

42. TE RCERO.- Pues bien, partiendo de esas premisas imprescindibles, no cabe sino concluir que: 43. A/ En el presente caso, como con total acierto se dice en la sentencia apelada, la única modificación objetiva y sustancial que se ha producido desde la sentencia de divorcio de 8 de octubre 2015 , que aprobó el acuerdo y conformidad de las partes sobre las efectos o medidas derivados de dicho divorcio, es que el hijo Bernabe , menor de edad-14 años-, el mayor de los dos hijos, cuya guarda y custodia fue atribuida a la madre, ha pasado a residir de forma permanente con su padre. Ninguna otra modificación importante ha quedado acreditada en autos, por lo que, en efecto, debe mantenerse en el resto de sus extremos el convenio judicialmente aprobado, con la salvedad de atribuir la guarda y custodia sobre el menor Bernabe al padre.

44. B/ En su demanda reconvencional la parte demandada solicitó la atribución de la guarda y custodia sobre los dos hijos menores a favor del padre y la extinción de la pensión de alimentos a que venía obligado a pagar dicho demandado. Y hora en apelación solicita dicha parte la guarda y custodia compartida respecto del hijo menor Alejandro . Sin embargo, como hemos visto es una situación excepcional acordar una guarda y custodia compartida en casos de violencia de género. Toda vez que el superior interés del menor desaconseja una tal medida en un supuesto serio de violencia de género. No ya en los supuestos de confrontaciones más o menos normales entre los cónyuges con motivo de la crisis matrimonial que padecen o han padecido, sino, insistimos, en los supuestos serios y verdaderos de violencia de género. Como el que nos ocupa, pues no olvidemos que el proceso de divorcio ha sido tramitado por el juzgado de instrucción de esta ciudad, con competencia exclusiva en materia de violencia de género. Y ello es así porque tal situación de violencia convierte en excesivamente conflictiva la convivencia entre los cónyuges, que nada pueden compartir, y menos aún la guarda y custodia de los hijos menores.

45. Tan es así que en este caso se han producido una situación ciertamente relevante y excepcional, como es la de que durante el proceso en 1ª instancia el hijo menor mayor, de 14 años de edad, se ha ido a convivir de manera permanente con su padre, de suerte que los hijos viven separados.

46. Pese a ello debe procurarse en todo caso, como manda el código civil, en su art. 92.5 , último inciso, no separar a los hermanos. De ahí que en el presente caso, previa la celebración de las pruebas pertinentes al efecto, fundamentalmente el informe del equipo psicosocial, lo razonable es admitir como correcta la decisión a la que se ha llegado en la sentencia apelada, cual es la de mantener la guarda y custodia de un hijo para la madre y del otro para el padre. A la par que, en cumplimiento del mandato del código civil, para procurar no separa a los hermanos, mandato interpretado en este caso en el sentido de mantener la máxima relación posible entre dichos hermanos entre sí, se ha fijado y se mantiene un régimen de comunicación y visitas entre ambos. En cumplimiento de las acertadas conclusiones a las que llega al respecto por el equipo psicosocial, puesto que tales hermanos menores de edad constituyen la familia que en términos generacionales ha de perdurar. En la sentencia se dice, haciéndose eco del citado informe del equipo psicosocial, que se recomienda que los menores reciban un tratamiento psicológico que puede ser prestado desde la Diputación Provincial de Salamanca través del programa de atención familiar. De ahí que en el último párrafo del fallo de la sentencia se ordene el sometimiento de los menores a ese tratamiento psicológico. El cual sin duda ayudará a superar las vicisitudes que pueden surgir en las visitas de los hermanos, en atención a las difíciles relaciones que mantienen entre sí, al haberse hecho eco, como menores de edad que son, del conflicto violento existente entre los padres. No hay, pues, necesidad de acordar tal tratamiento, pues ya ha sido ordenado en la sentencia, y, desde luego, si es contemporáneo con el régimen de visitas de los menores entre sí, ello redundará en beneficio y apoyo de los menores para el cumplimiento de tal régimen.

47. Por otro lado, teniendo en cuenta que no se ha acreditado ningún cambio de la situación económica del padre, que era al tiempo de la sentencia de divorcio, y es en la actualidad un autónomo, titular de una sociedad anónima unipersonal, de modo que se fijó por convenio de los cónyuges una determinada cantidad en concepto de pensión, debe mantenerse tal pensión, como así se ha hecho en la sentencia, al no haber habido ninguna alteración sustancial posterior a la sentencia de divorcio.

48. Por otro lado, tampoco se observa ninguna alteración sustancial de las ayudas que recibía y recibe la madre, cuyo carácter transitorio en la mayoría de los casos impide ninguna modificación, pues, como hemos indicado más arriba, esa falta de permanencia elimina la naturaleza sustancial de la alteración para justificar una modificación de las medidas. Por ello no procede fijar ninguna pensión de alimentos a cargo de la madre, que se ocupará de la guarda y custodia de uno de los hijos y de su manutención, con ayuda de 150 € al mes del padre, habida cuenta que la diferencia económica entre ambos sigue siendo relevante, pues el uno es autónomo, y la otra recibe tan sólo pensiones y ayudas y contratos de discapacidad, que son además de naturaleza temporal. Debemos atender, como también se ha dicho más arriba, a los signos externos o prueba indirecta del artículo 386 LEC , que aconseja mantener la sentencia apelada y desestimar la apelación también este punto.

49. Como también en todo lo relativo al lugar de las visitas del hijo menor Bernabe y su hermano Alejandro , que deberá llevarse a cabo en la forma y con el horario estipulado en la sentencia de divorcio, sin olvidar que la supresión de los días intersemanales obedece al reflejo en los menores de la violencia de género padecida, de suerte que las visitas deberán llevarse a cabo con sometimiento al tratamiento psicológico ordenado en la sentencia y con la evolución y cambios que dicho tratamiento aconseje.

50. Procede, por todo lo dicho, desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

51. CU ARTO.- Por aplicación de los artículos 398.1 y 751 LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes en atención al carácter público e indisponible de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de DOÑA Marcelina y DON Plácido respectivamente, contra la sentencia de veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Instrucción nº 3 de Salamanca , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 80/2018 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.