Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 596/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 596/2018.-
SENTENCIA Nº 282/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª ANTONIA
GAITÓN REDONDO.- Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.- D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ.-
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En la ciudad de VALENCIA, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de
PATERNA (VALENCIA), con el nº 182/2016, por Dª Nuria representada en esta alzada por la Procuradora Dª.
ISABEL BALLESTER GOMEZ y dirigida por la Letrada Dª. PILAR SERRANO SANCHEZ contra BIOMET SPAIN
ORTHOPAEDICS S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y
dirigido por el Letrado D. LUIS ALFONSO FERNANDEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS, SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de PATERNA (VALENCIA), en fecha 27 de Abril de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Isabel Ballester Gómez, en nombre y representación de Dña. Nuria , bajo la asistencia letrada de Dña. M.ª Pilar Serrano Sánchez, contra la mercantil Biomet Spain Orthopaedics, S.L.

representada por el Procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta, bajo la asistencia letrada de D. Luis Alfonso Fernández Manzano, condenando a la mercantil demandada a abonar a la demandante la cantidad de 137.54817 euros, más los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de la presentación de la demanda. Se CONDENA a la mercantil Biomet Spain Orthopaedics, S.L. al pago de las costas que se hayan podido causar en esta instancia'.-

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS, SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Mayo de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada por la representación procesal de Nuria , interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS SL -en adelante BIOMET- en base a las alegaciones que, sucintamente, son las siguientes: 1) Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en tanto es mera suministradora de la prótesis implantada a la actora, siendo la fabricante la entidad BIOMET UK LTD. La demanda se formula contra la entidad demandada por ser la fabricante de la prótesis implantada a la Sra. Nuria en 2008, ejercitando la acción de daños causados por productos defectuosos, siendo que a la demanda se acompañaban las etiquetas de los componentes implantados en las que aparecía el nombre completo y domicilio social de BIOMET UK, en los términos exigidos por la directiva 93/42/CEE de 14 de junio de 1993. También la documentación que se acompañó al escrito de contestación a la demanda evidencian que la prótesis no fue fabricada por la entidad demandada. La parte actora intentó cambiar la petición al solicitar en la audiencia previa la condena de la demandada por supuesta responsabilidad extracontractual en calidad de suministradora, lo que no recogía su demandada. La acción de daños causados por productos defectuosos tiene que ser dirigida contra los productores y solo si estos no pueden ser identificados podrá ser dirigida contra el proveedor del producto en los términos que señala el artículo 138.2 LGDCU, sin que en el caso de autos concurran los requisitos necesarios para ello porque el fabricante está identificado y por que la actora dirigió sus reclamaciones previas contra BIOMET en su condición de suministradora del producto, motivo por el que no se cuestionó su legitimación. La sentencia de instancia, aún sin citar, aplica la doctrina del levantamiento del velo, no alegada por la demandante, sin que la mera existencia de un grupo de empresas justifique su aplicación.

2) Infracción del artículo 13 de la Directiva 85/374/CEE, relativa a la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos. La demandante alegaba en su demanda la acción por daños por productos defectuosos, recogida en la actual LGDCU, como la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC y la contractual del artículo 1101 CC, siendo la primera de aplicación imperativa de conformidad con la Directiva 85/374/CEE.

3) Error en la valoración de la prueba en relación al supuesto defecto de la prótesis. Ninguno de los testigos o peritos llegaron a la conclusión de que la prótesis era defectuosa. La existencia de elevados niveles de cromo y cobalto en sangre y la excesiva liberación de partículas de desgaste podían deberse a distintas causas no asociadas a un defecto. Todas las prótesis liberan partículas metálicas. El perito de la demandante manifestó en el acto del juicio que la palabra defecto a lo mejor no era la mas adecuada, pudiendo resultar las complicaciones de cualquier otra circunstancia. Las instrucciones de la prótesis indican la posibilidad de desgaste excesivo, fracaso de implantes y aumento de la producción de partículas de desgaste. Los efectos adversos señalados en las instrucciones no determinan un defecto, habiendo recibido la información la demandante a través de su cirujano, según manifestó este.

4) Error en la valoración de la prueba en relación a la valoración de los daños. No constan partes de baja laboral, ni se especifica en base a qué se encontraba impedida para sus ocupaciones habituales, sin que hubiera evidencia al respecto. La prueba de autos no permite considerar días impeditivos en los términos reclamados.

Algunos tratamientos de la Sra. Nuria no tienen nada que ver con la prótesis, sino con enfermedades preexistentes. La estabilización lesional el 20 de mayo de 2015 es momento en el que deben valorarse las secuelas. Una persona con una enfermedad degenerativa siempre va a empeorar. No cabe la aplicación del 10% del factor de corrección por perjuicios económicos. No se ha aportado ninguna prueba en relación a la reclamación por cambio del vehículo y no cabe incluir gastos por cirugía de reemplazo en tanto la misma se hubiera producido en cualquier caso, por lo que no puede considerarse daño.

La representación procesal de Nuria solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos y en el que, con carácter previo, alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación - ex artículo 458 y 459 LEC- al no hacerse mención en el escrito a los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que impugna y los motivos de su impugnación.



SEGUNDO.- Alega la parte demandada la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por BIOMET por considerar que en el escrito no se hace alusión alguna a los fundamentos de derecho de la sentencia que impugna y cuales son los motivos de dicha impugnación, motivo de inadmisibilidad que ha de ser resuelto por este Tribunal con carácter previo en atención a las consecuencias que del mismo derivarían.

El artículo 456 de la LEC establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque una sentencia y que en su lugar se dicte otra favorable a la recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones.

En el caso de autos, y dado el tenor literal del escrito de interposición del recurso de apelación, no aprecia este Tribunal el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 456 citado, siendo que la parte recurrente se refiere a la normativa jurídica, su interpretación y aplicación, que al supuesto de autos debe darse en contraposición a la que contiene la sentencia de instancia.

Pero además, y como señala la SAP de Pamplona de 11 de Enero del 2013, '... el recurso de apelación posee la calificación jurídico-procesal de 'recurso ordinario', es decir no está sometido a la exigencia de concretos motivos que lo funden. Pues a través del mismo, se 'persigue' -como dice el nº 1 del art. 456 de la L.E.C ., con arreglo a los Fundamentos de Hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque en este caso una sentencia y que en su lugar se dicte otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevada a cabo ante el Tribunal de la apelación. De modo que el único control que se verifica por el Juzgado de la Instancia para su admisibilidad, radica en la comprobación sobre si la resolución es apelable y el recurso se ha formulado dentro de plazo. - Párrafo 1º del ya citado número 3 del art. 458 de la L.E.C .-' Por tanto, no puede prosperar la solicitud de inadmisibilidad por carecer dicha pretensión de fundamento legal, siendo que la parte apelante interpone el recurso contra la sentencia que estima la demanda solicitando su revocación.



TERCERO.- Se formulaba demanda por la representación procesal de Nuria 'en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios' contra la entidad BIOMET, con arreglo a los siguientes fundamentos jurídicos: culpa extracontractual de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, artículo 1101 del mismo texto legal -indemnización por incumplimiento contractual-, y 1102 y siguientes del CC, Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, así como el Real Decreto Legislativo 1/007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos.

Habida cuenta la alegación genérica de normas en la demanda, se hace preciso indicar que en la misma, y a tenor de la normativa citada, se vienen a ejercitar tres acciones distintas (acción de daños por producto defectuoso, acción por culpa extracontractual y acción por culpa contractual) que, atendiendo a los hechos de que se trata, habrían de ser analizadas, en su caso, de forma separada, debiendo ya advertirse que no se explican en el escrito rector los motivos, causas o razones por las que la entidad BIOMET ha de resultar responsable de la indemnización pretendida por vía de los artículos 1902 y 1101 y siguientes del Código Civil.

La demanda se asienta en la pretensión de una indemnización por daños y perjuicios que derivarían de las complicaciones padecidas por la Sra. Nuria a consecuencia de la implantación de una prótesis de cadera llevada a cabo el 18 de febrero de 2008. Sin perjuicio de la cita en la demanda de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y a tenor de la fecha en que se produjo la intervención quirúrgica, la normativa aplicable al caso será la contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU), ya que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007, aún cuando ello no supone alteración alguna en relación con la acción ejercitada, pues en dicho Real Decreto Legislativo los artículos 135 y siguientes son el resultado de la trasposición de la citada Directiva.

Pues bien, dada la genérica cita en la demanda de las disposiciones legales aplicables al caso, lo primero a tener en cuenta es el carácter imperativo de la normativa de consumo en el caso de reclamación de daños por producto defectuoso, y así en la sentencia del PTJUE, Comunitaria sección 1 l 04 de junio de 2009 (Recurso: C-285/08), citada por la parte recurrente, se indica que '...el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 13 de la Directiva 85/374, a cuyo tenor ésta no afectará a los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual o con arreglo a algún régimen especial de responsabilidad existentes en el momento de la notificación de la presente Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que deja a los Estados miembros la posibilidad de mantener un régimen general de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos distinto del previsto en dicha Directiva (sentencia Skov y Bilka, antes citada, apartado 39 y jurisprudencia citada)'. En la misma línea la STJUE de 9 de febrero de 2006 determina que 'Puesto que la Directiva persigue una armonización completa de los aspectos que regula, la determinación del círculo de los responsables realizada en esas disposiciones debe considerarse exhaustiva (sentencia Skov y Bilka)'.

Con arreglo a lo expuesto, y siendo que en la demanda solicita la indemnización por daños y perjuicios sufridos por la actora 'como consecuencia de la implantación de una prótesis de cadera metal defectuosa facilitada por la demandada' ( sic. apartado A del suplico de la demanda), este Tribunal viene obligado a examinar solo la acción de daño por producto defectuoso, sin que sea posible abordar el examen del resto de las acciones, por responsabilidad contractual y extracontractual, al venir basadas en los mismos hechos que son fundamento de la acción por producto defectuoso.



CUARTO.- Determina el artículo 135 de la LGDCU (equivalente al art. 1 de la Directiva 85/374/CEE) que los productores serán responsables de los daños causados por los defectos en los productos que, respectivamente, fabriquen o importen, estableciendo el artículo 138 del mismo texto legal que a los efectos de este capitulo es productor, además del definido en el artículo 5, el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto terminado [art. 3 de la Directiva, 'se entiende por 'productor' la persona que fabrica un producto acabado'], añadiendo el apartado 2 del artículo 138 [art. 3.3 Directiva] que si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor de quien le hubiera suministrado o facilitado el producto.

En base a tales disposiciones la entidad demandada-apelante alega la falta de legitimación pasiva - legitimación ad causam- al ser suministradora, que no fabricante, de la prótesis implantada a la demandante, siendo el fabricante la mercantil BIOMET UK LTDA, y considerando que no concurre el supuesto del artículo 138.2 de la LGDCU, porque el fabricante aparecía debidamente identificado en las etiquetas de la prótesis, según resultaba de la propia documental que se acompañaba a la demanda y que corroboraban los documentos 6 a 9 de la contestación a la demanda. Por otra parte, añade, y solo de entender que el fabricante no puede ser identificado -lo que señala no acontece en este caso- el suministrador tendría que haber sido requerido expresamente para identificar al productor, siendo que la demandante en sus reclamaciones previas extrajudiciales siempre se ha dirigido a la demandada como suministradora de la prótesis.

La sentencia de instancia estima que la entidad demandada BIOMET ostenta legitimación pasiva en este procedimiento en la consideración de que la misma pertenece al mismo grupo empresarial que la fabricante y del sistema de cuentas que tiene dicho grupo, tesis que este Tribunal no puede compartir, si bien ha de mantener la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada en atención a las consideraciones que se exponen a continuación.

Como documento de la demanda se acompañaba copia de las etiquetas de la prótesis implantada a la Sra.

Nuria el día 18 de febrero de 2008, prótesis que venía compuesta por dos elementos distintos identificados bajo los siguientes términos: 'Recap Resurfacing Acetabular Shell' y 'Recap Resurfacing System Femoral Head'. En ambos casos, si bien en inglés, sobre la expresión 'Made in Britain' aparece identificada la entidad 'Biomet UK LTD', con la que parece ser la dirección postal 'Bridgend CF31 3XA UK', y que coinciden con los datos que resultan de los documentos 6 a 9 de la contestación a la demanda.

De ello cabría estimar que la parte demandante pudo tener conocimiento de quien era la entidad fabricante de la prótesis, ahora bien, concurren en el caso determinadas circunstancias de las que necesario es concluir que la propia entidad demandada mantuvo la confusión respecto del fabricante de la prótesis con ocasión de las reclamaciones previas extrajudiciales, no identificando a aquél durante el desarrollo de las mismas, de modo que, solo tardíamente, ha procedido a su identificación con ocasión del escrito de contestación a la demanda, sin que al caso concreto quepa exigir de la demandante la realización a la entidad demandada de un requerimiento expreso a fin de que identificara al productor.

Ciertamente, como pone de manifiesto la parte apelada, la Sra. Nuria remite una primera carta fechada el 10 de abril de 2015, remitida a 'Atención al Cliente', en la que se dirige a BIOMET por ser quien ha 'suministrado' la prótesis, manifestando su intención de proceder a reclamar los daños y perjuicios; sin perjuicio de que dicha carta fuera contestada por la demandada con resultado negativo, como así demuestra el documento unido al folio 417 de autos, ante la segunda reclamación cursada por la actora en carta fechada el 8 de julio de 2015, la entidad aquí demandada, a través de sus servicios jurídicos, remite contestación con el siguiente tenor: '... a fin de investigar las circunstancias a las que hace referencia en su carta y de cumplir con exigencias regulatorias, y sin que la presente carta implique la asunción de responsabilidad alguna ... necesitaríamos que nos facilite los siguientes datos y documentos...', con relación de hasta siete apartados. Con fecha 13 de octubre la demandante remite la información y datos que considera cumplimentan el requerimiento anterior, lo que a su vez es nuevamente contestado el 4 de noviembre de 2015 indicando que lo remitido no contiene 'algunos documentos solicitados que resultan fundamentales para investigar adecuadamente la reclamación', añadiendo que resultaban necesarios determinados documentos, entre los que cita 'las etiquetas de cada componente de las prótesis utilizadas'.

Por tanto, y aun cuando desde la primera misiva remitida por la demandante la entidad BIOMET pudo haber puesto de manifiesto que, aún perteneciendo al mismo grupo empresarial, la fabricante y la distribuidora eran empresas distintas, con ocasión de la contestación de noviembre de 2015 necesariamente hubiera debido advertir a la Sra. Nuria tal circunstancia, habida cuenta que le estaba reclamando las etiquetas de cada componente de la prótesis, y la demandada, como distribuidora/suministradora del producto, era plena conocedora de los datos que constaban en las mismas.

Pero además, hay una última carta, fechada el 30 de diciembre de 2015, remitida por la entidad demandada a la actora indicándole que han advertido que no se adjuntaban a su carta determinados documentos que ya le habían reclamado en la comunicación anterior, señalando cuales eran, y añadiendo 'que los documentos proporcionados hasta la fecha no acreditan una reacción adversa de la Sra. Nuria a los iones metálicos', y más aún, añade que 'en el supuesto de que pudiera acreditarse que los problemas médicos supuestamente sufridos por la Sra. Nuria son el resultado de una reacción adversa a iones metálicos, ello no constituye por sí solo una prueba de que la prótesis que se le colocó estuviera defectuosa'.

Es evidente que, cuando menos en esta última carta, la entidad demandada era consciente de que la reclamación que se estaba formulando por la Sra. Nuria podía venir referida a una prótesis 'defectuosa' y pese a ello no le indicó que, para tal supuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la LGDCU, la reclamante debería tener en cuenta o considerar que la fabricante de la prótesis no era la entidad a la que estaba dirigiendo la reclamación extrajudicial, sino la mercantil BIOMET UK LTD. No habiendo informado de quien era el productor a quien le reclamó como perjudicada, no es posible estimar la excepción de falta de legitimación pasiva por razón de la documentación que se acompañaba al escrito de contestacióna la demanda, al no haber motivos que justifiquen su no aportación a la Sra. Nuria en momento previo a la reclamación judicial (24 de febrero de 2016).

Por tanto, y sin perjuicio del tenor literal del artículo 138 de la LGDCU, siendo que fue la propia entidad demandada la que generó la confianza en la actora de que, tras las reclamaciones previas, la demanda debía ser dirigida contra BIOMET como fabricante- suministradora de la prótesis implantada, no es posible apreciar la concurrencia de la falta de legitimación pasiva.



QUINTO.- Procede examinar, a continuación, la acción de responsabilidad de daños respecto de la que el artículo 139 de la LGDCU determina que 'el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos' [art. 4 de la Directiva] En el relato de hecho que se hace en la demanda la parte actora pone de manifiesto que el 18 de febrero de 2008 fue intervenida en el Hospital 9 de Octubre de Valencia por presentar artrosis en la cadera, implantándole la prótesis a que se ha hecho referencia en fundamento anterior, siendo dada de alta el 23 de febrero sin presentar problema alguno hasta el año 2012. En este momento, se dice, empezó a sufrir dolores en la cadera con numerosas visitas al médico, quien le prescribe medicación al efecto y pruebas diagnósticas. Añade que, ante la persistencia de la sintomatología, el Dr. Segundo -que había realizado la intervención quirúrgica- le solicita un estudio bioquímico de cromo y cobalto en suero -folios 80 a 82- cuyos resultados reflejaron unos niveles muy altos.

En relación a esta última cuestión, que realmente es la única que en todo el relato de la demanda viene a incidir en un posible defecto de la prótesis, necesario es indicar que los niveles de cromo y cobalto son más altos de los correspondientes a individuos expuestos a dispositivos endo protésicos, pero no son niveles constantes ni van en ascenso; así, en diciembre de 2013 los valores de cromo son de 34'4 microgramos/litro cuando para una persona con prótesis lo ajustado sería 15 microgramos, mientras que para el cobalto la cifra es de 29 microgramos siendo lo ajustado 10 microgramos. Estos datos bajan en abril de 2014 a 19'7 y 14'2 microgramos, respectivamente, y vuelven a subir a 27'5 y 27'9 microgramos en junio de 2014. No es posible obviar, sin embargo, que no se ha aportado a los autos los niveles en sangre de dichos metales en el periodo comprendido entre la realización de la cirugía, febrero de 2008, y las fechas en que se empezó a producir un empeoramiento de la Sra. Nuria , año 2012, periodo de al menos cuatro años en el que la demandante estuvo bien.

En tanto no disminuyeron los dolores y el malestar de la demandante, el Dr. Segundo realiza una segunda intervención quirúrgica el 16 de julio de 2014, sustituyendo la prótesis de cadera, si bien en solo uno de sus elementos. En el informe de alta hospitalaria, fechado el mismo día de la intervención, se establece como diagnóstico 'enfermedad de partículas metálicas sobre prótesis resurfacing cadera izquierda', describiéndose la intervención como 'recambio a prótesis total sin cementar, reparación de glúteo medio y menor'. La reclamación de la demanda viene fundada en el informe emitido por el Dr. Jose Carlos , especialista en Medicina del Trabajo, Master en Valoración Médica del Daño Corporal, emitido el 3 de junio de 2015 - posteriormente complementado-, concluyendo que 'se considera claramente establecida la relación causa- efecto entre las complicaciones surgidas tras la implantación de su prótesis de cadera y el defecto del material protésico con excesiva liberación de partículas metálicas'.

De lo hasta aquí expuesto se infiere que las complicaciones surgidas a partir del año 2012 se imputan en la demanda a un defecto de la prótesis consistente en 'excesiva liberación de partículas metálicas', lo que resulta de especial relevancia habida cuenta que es el perjudicado el que tiene que acreditar, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la LGDCU, el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos, considerando este Tribunal que dicha carga probatoria (ex artículo 217 LEC) no ha quedado debidamente acreditada en autos.

En prueba testifical el Sr. Segundo declaró que cuando la Sra. Nuria vuelve a su consulta en 2012 el diagnostico fue "problema tendinoso" y que cuando salieron elevados los niveles de cromo y cobalto decide intervenir. En la cirugía practicada en 2014 se reemplazó solo un material (el femoral), apreciando, cuando abrieron, tejido de enfermedad de partículas metálicas, llegando a la conclusión de tal enfermedad por los niveles de cromo y cobalto. Manifestó que dicha enfermedad es la reacción que hace el cuerpo a la presencia de partículas metálicas y que todas las prótesis las generan, si bien cada paciente reacciona más o menos. Esta declaración, que vendría a coincidir con el informe de la cirugía de 2014 a que antes hemos hecho referencia (f. 93), carece sin embargo del correspondiente apoyo en el correlativo informe emitido en la misma fecha de la intervención (16/07/2014) por el médico patólogo Dr. Carlos Antonio (f. 94), en el que se establece como diagnóstico 'capsula fibrosa con focos de metaplasia sinovial y acúmulos de histiocitos pigmentados, compatible con sinovitis crónica o quistes sinoviales', habiendo declarado el Dr. Carlos Antonio en el acto del juicio que lo que se indica en el informe corresponde con una inflamación importante y que la enfermedad de partículas metálicas no la conocía ni había leído nada al respecto, si bien a preguntas de la parte demandada admitió que si hubiera partículas metálicas en el tejido se verían al microscopio, añadiendo que no había en ningún sitio vasculitis y que la inflamación que presentaba el tejido no era manifiesta y llamativa, sino local.

Esta declaración necesariamente ha de ser puesta en relación con la declaración en el juicio del perito de la parte actora, Sr. Jose Carlos , en la que si bien mantuvo de que los altos niveles de cormo y cobalto eran indicativas de que la prótesis estaban desgastándose más de lo normal y liberando las partículas metálicas y que llegó a la relación de causalidad con las complicaciones que tuvo la Sra. Nuria por el informe del cirujano, al ser preguntado en concreto sobre como llegó a la conclusión de que era la prótesis la que fallaba admitió que quizás la redacción ('defecto del material protésico) no era la más adecuada y que la liberación de partículas metálicas podía ser por defecto o por cualquier otra circunstancia que dé lugar a ese desgaste anómalo, aún cuando para dicho perito no concurrían elementos para considera otras circunstancias.

La prueba pericial de la parte actora resulta contestada en su valoración y conclusiones por la prueba pericial de la parte demandada realizada por el Dr. Juan Ignacio , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Jefe de Servicio del Hospital Clínico de Valencia, quien sin perjuicio las consideraciones contenidas en su informe (f. 571 y siguientes, también posteriormente complementado) señala que de acuerdo con los parámetros de salud pública se consideran tóxicos valores por encima de los 40 microgramos/ litro para el cromo y de 25 microgramos/litro para el cobalto, añadiendo en el acto del juicio que tiene pacientes con niveles de 20-30 a los que no retira la prótesis si con ello no va a mejorar su situación. Indicó que los niveles altos de cromo y cobalto no resultan por un defecto de la prótesis, sino que es el propio rozamiento el que libera partículas.

Por otra parte, mantiene en su informe que en aplicación de los criterios de 'Muller' no está establecido un nexo de causalidad evidente entre la prótesis implantada y las complicaciones señaladas por la demandante y que el análisis anatomo-patológico (f. 94) no refleja los parámetros propios de la enfermedad por partículas metálicas (ALVAL) sino que parece corresponder a una enfermedad del tejido sinovial y, como afirma el patólogo, se asemeja a una 'sinovitis crónica', concluyendo que en ningún momento se detectan lesiones de tipo 'ALVAL' propias de la enfermedad por partículas metálicas. Señala en su informe que 'No se observa el infiltrado linfocitario perivascular, ni la existencia de células plasmáticas y macrófagos con partículas de metal, por ese motivo es evidente que no está establecido el nexo causalidad entre la prótesis implantada y las complicaciones señaladas por la demandante'.

En el acto del juicio el Sr. Juan Ignacio reiteró que la causa de la excesiva liberación de partículas metálicas no necesariamente es por defecto del material de la prótesis y que, además, en tal caso el defecto aparecería en una partida de prótesis determinada, pudiendo obedecer aquella liberación a factores como la actividad del individuo, los diámetros de los implantes que se colocan o a la respuesta a la prótesis por la idiosincrasia del paciente, indicando que no hay ninguna evidencia clínica de que las complicaciones de la Sra. Nuria lo sean por defecto en la prótesis y que de la documentación analizada la lesión que tiene es una sinovitis crónica y todos los actos circundantes pueden estar justificados por el proceso inflamatorio que tiene la señora. De la declaración del Sr. Juan Ignacio igualmente resulta de especial consideración la afirmación de que la única persona que puede determinar el ALVAL es el patólogo (descripción patológica) y que este especialista lo que determinó es que la Sra. Nuria tenía una sinovitis.

Con arreglo a lo hasta aquí expuesto no es posible estimar acreditado que la prótesis implantada a la Sra.

Nuria en 2008 fuera defectuosa, consideración esta que de algún modo viene corroborada, también, por el hecho de que el material protésico retirado a la demandante en la intervención de 2014 no fuera conservado para su examen y valoración pues, como resulta de los oficios remitidos por el Hospital NISA donde se llevó a cabo la intervención (f.721 y siguientes) y pese a indicar en uno de ellos que de los componentes retirados a la Sra. Nuria se hizo cargo la empresa suministradora (f. 721) no hay constancia documental o de otra índole (registro de entrega, albarán, recibí, etc..) que permita concluir que el elemento retirado se entregó a la empresa demandada en lógica consonancia con una situación de prótesis defectuosa.

No resultando acreditado que la prótesis de cadera implantada a la Sra. Nuria en 2008 fuera defectuosa, lo que a su vez hace impracticable establecer la relación necesaria relación de causalidad con las complicaciones que la demandante tuvo a partir de 2012, no cabe más que desestimar la demanda sin quesea necesario, por ello, entrar a examinar el último de los motivos del recurso de apelación (error en la valoración de la prueba en relación a la valoración de los daños).



SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC, se imponen a la parte actora las costas causadas en la primera instancia y no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS SL, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Paterna en autos de juicio ordinario nº 182/2016, revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda inicial de las actuaciones formulada por la representación procesal de Nuria , absolvemos a la demandada, BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS SL de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

No se hace expresa condena de las costas causadas en la alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.