Sentencia CIVIL Nº 282/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1188/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000282/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Concursal - Sección 6ª (Calificación) 0000315/2014 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001188/2019, en los
que aparece como parte apelante, TALLERES JOSE ARROYO S.L. y Carina , representados por el Procurador de
los tribunales, JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER ; y asistidos por el Letrado ESTEBAN IGNACIO LEÓN JIMÉNEZ ;
y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL y D. Mario , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE TALLERES JOSE
ARROYO, S.L. siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21 de junio de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que debía acordar y acordaba: 1º Calificar como CULPABLO el concurso de TALLERES JOSÉ ARROYO, SL, CIF B50839026. 2º Determinar como persona afectada por tal calificación a la administradora única de la concursada Carina , DNI NUM000 . 3º Inhabilitar a Carina para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años y privarle de cualquier derecho que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa. 4º Condenar a Carina a hacer frente al pago solidario de los daños y perjuicios causados a los acreedores y restituir todas aquellas cantidades dispuestas indebidamente del patrimonio de la concursada que ascienden a la suma de 633.088,27 € y a cubrir el déficit patrimonial que resulta una vez concluidas las operaciones de liquidación. 5º Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente. Acordar la inscripción en el Registro Civil conteniendo testimonio de la presente resolución, una vez sea firme'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Carina y la Mercantil TALLERES ARROYO S.S. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en tanto no contradigan los que se expresan a continuación,
PRIMERO.- Son antecedentes del caso los siguientes: 1) En fecha 15 de septiembre de 2104 se decretó el concurso de la entidad mercantil Talleres José Arroyo, S.L., CIF B-50839026.

2) Por sentencia de 29 de junio de 2016 se acordó aprobar la propuesta de convenio presentada por la concursada Talleres José Arroyo S.L. y, atendido el contenido del convenio, formar la pieza 6ª, que fue archivada por auto de 20 de diciembre de 2016 al ser calificado el concurso como fortuito.

3) Posteriormente, la concursada presentó escrito solicitando la apertura de la fase de liquidación alegando la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a aquel, lo que se acordó por auto de 10 de septiembre de 2018.

4) Conferido traslado a la Administración Concursal para que emitiera informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, esta propuso cali?car el concurso como culpable, siendo persona afectada la administradora Dª. Carina y determinando los daños y perjuicios causados.

5) Dado traslado al Ministerio Fiscal, este emitió dictamen solicitando la calificación como culpable.

6) Por el juzgado se acordó dar audiencia al deudor y ordenó emplazar a todas las personas que, según resultaba de lo actuado, pudieran resultar afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices.

7) Sólo la concursada, Talleres José Arroyo S.L., formuló oposición.

8) A tenor del artículo 171.1 de la LC (en adelante LC), la oposición se sustanció por los trámites del incidente concursal, que concluyó por sentencia de fecha 21 de junio de 2019 calificando como culpable el concurso en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

9) Talleres José Arroyo S.L. interpuso recurso de apelación.

10) Tanto la Administración Concursal como el ministerio fiscal se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, conviene recordar que, aperturada en su momento la sección 6ª, por auto de 21 de diciembre de 2016 se acordó el archivo de la misma al ser calificado el concurso como fortuito.

Posteriormente, por auto de 10 de septiembre de 2018 se acordó abrir la fase de liquidación a solicitud del deudor ex art. 142.2 LC, ordenándose igualmente la reapertura de la sección 6ª.

En congruencia con ello, la sentencia de instancia considera que resultan de aplicación al caso los arts.

164.2.3º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC y jurisprudencia que cita (sent. n.º 246 de 13 de abril de 2016) de donde deduce que el enjuiciamiento deberá quedar limitado a la posible cali?cación del concurso como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado, sin que resulte de aplicación el régimen de cali?cación contenido en los arts. 164 y 165 LC (presunciones de culpabilidad y de dolo o culpa grave).

Tal afirmación nos parece correcta ya que cuando se trata de convenios gravosos, como es el caso, en su día ya se aperturó la Sección 6ª, por lo que archivada esta por estimarse que el concurso era fortuito, no cabe volver sobre la ya resuelto o que pudo serlo en ese momento. No ocurre lo mismo cuando se trata de convenios menos gravosos, pues en estos casos no se abre la Sección de calificación, por lo que nada impide que, una vez abierta como consecuencia del incumplimiento del convenio, se puedan alegar y enjuiciar todas las conductas o causas de culpabilidad sin limitación, lo que conlleva la aplicación al caso del régimen de los arts. 164.1 y 165 LC.

Esta solución, anunciada en la sentencia del TS 29/2013, de 12 de febrero, ha sido perfilada en la sentencia de 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1647/2016) citada en la resolución recurrida que de forma tajante dice: 'Fijamos como doctrina jurisprudencial que: 'La cali?cación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC. Lo que supone que, respecto de las causas de cali?cación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado'.' Y añade mas adelante: 'De la literalidad del art. 167.2 LC pudiera parecer que la meritada limitación de enjuiciamiento únicamente se re?ere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, la identidad de razón entre ambos supuestos es mani?esta, puesto que los dos -incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento- tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de cali?cación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la cali?cación.' Así pues, tratándose de convenios gravosos, cuando se produzca la reapertura de la sección de calificación del concurso por incumplimiento del convenio o por imposibilidad de cumplirlo (a corto plazo) sólo podrá alegarse y enjuiciarse si la frustración del cumplimiento es imputable al concursado ( art. 164.2.3ª LC) quedando al margen todas las demás causas de calificación contenidas en los arts. 164 (con la salvedad dicha) y 165 LC.



TERCERO.- Se invoca por la recurrente violación del art. 164.1 LC por cuanto no se ha acreditado acción u omisión dolosa o gravemente culpable o negligencia a cargo de Dª. Carina , lo cual no se presume pues rige el principio acusatorio.

Es cierto que el art. 164 empieza señalando en el apartado 1 que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor ...', pero el apartado 2 establece imperativamente que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: ... 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.' Por tanto, en estos casos no es preciso acreditar la existencia de dolo o culpa en sentido estricto pues tal conducta incumplidora, si es atribuible al concursado, conlleva la automática calificación del concurso como culpable. Según tiene dicho la jurisprudencia (por todas, sent. TS de 24 de octubre de 2017), las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se cali?cará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:... ' Así pues, lo que debe probarse es que el incumplimiento del convenio se debe a causa imputable al concursado, lo cual constituye per se una conducta culpable o negligente.

Eso es lo que hace la sentencia al imputar a la administradora de la concursada, no haber 'llevado a cabo un control de la actividad de la sociedad para el cumplimiento del convenio aprobado por los acreedores y abonar los créditos de estos.'

CUARTO.- También denuncia el recurrente violación del art. 164.2.1. LC al no concurrir todos los elementos necesarios que exige el tipo para apreciar la existencia de irregularidades contables relevantes.

Es cierto que el art. 164.2.1 LC, que cita como infringido la recurrente, señala que, 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.' Pero como hemos dicho, y no dejaremos de insistir en ello, no es de aplicación al caso dicho precepto, por lo que la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad no son conductas que, per se, conlleven el que concurso sea declarado culpable. Cuestión distinta es que esas irregularidades hayan dado lugar a la frustración del convenio, en cuyo caso sí pueden justificar dicha calificación.

Es cierto que en la sentencia recurrida se hace referencia a la existencia de irregularidades contables, pero no lo hace para calificar el concurso como culpable sino en el sentido indicado, es decir, para afirmar que el conjunto de tales irregularidades son la causa de que el convenio no haya podido cumplirse.



QUINTO.- También denuncia el recurrente la modificación del informe de calificación por la administración concursal al introducir en el juicio cuestiones nuevas que no han podido ser objeto de la debida contradicción, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (aunque no deduce de ello ninguna petición de nulidad de actuaciones).

Es cierto que tanto en el juicio en trámite de conclusiones, como en la oposición al recurso de apelación la administración concursal introdujo hechos nuevos constitutivos de irregularidades relevantes financieras y patrimoniales no denunciados anteriormente en el informe razonado. En concreto, la existencia de doble contabilidad y partidas contables vigentes y de alta que hacen referencia a activos de la sociedad inexistentes cuyo destino se desconoce.

Según resulta del artículo 169 LC, expirados los plazos para personación de los interesados, 'la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución ...' Este informe de la Administración Concursal, y en su caso el del Ministerio Fiscal, es el único necesario para sustanciar la sección de cali?cación. La introducción de hechos nuevos aprovechando un trámite posterior supone una modi?cación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. El Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( Sentencias de 7 de junio de 1996, 21 de diciembre de 1999, 23 de mayo de 2000, entre otras muchas); habiendo señalado asimismo que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar ?jados de?nitivamente los términos del debate litigioso ( Sentencias de 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95 entre otras).

En conclusión, el fundar la condena en hechos no alegados ni por el Ministerio Fiscal ni por la Administración Concursal en el momento procesal oportuno supone incongruencia extrapetita.

Pues bien; examinada la sentencia de instancia es de ver que la misma se ampara, entre otros, en la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad. Sin embargo, entre esas irregularidades no se citan la existencia de doble contabilidad o desvío de fondos, sino que de forma genérica se dice que 'la apertura de la liquidación ha sido solicitada por imposibilidad de cumplimiento de los pagos y obligaciones comprometidos en convenio debido a causa imputable a la concursada.'

SEXTO.- Señala la recurrente que no ha habido un incumplimiento de la obligación de solicitar la liquidación, pues la premisa preliminar de la que parte la administración concursal y con ello la juez a quo de que el convenio era inviable desde su inicio, es palmariamente falso y contradice a la anterior Administración Concursal, que dio el visto bueno al convenio. Además, justifica la bajada de ventas por los problemas internos que afectaban a su cliente principal, El Corte Inglés.

En su informe razonado la Administración Concursal afirmó: 'Es un hecho evidente que ha habido un incumplimiento de la obligación de solicitar la liquidación, por cuanto de la contabilidad de la sociedad, que ha sido facilitada por la concursada, se desprende que el convenio era de imposible cumplimiento por cuanto era inviable desde su origen, lo que se acredita revisando la contabilidad y de la que se desprende que: ...' En primer lugar, conviene aclarar que la petición tardía de la liquidación no permite una calificación de concurso culpable. La sentencia de 13 de abril de 2016 antes citada es terminante: '1.- El retraso en la solicitud de la liquidación carece de encaje en el artículo 165.1º LC . La solicitud tardía de la liquidación no está prevista especí? camente en la Ley como causa de culpabilidad del concurso, sin que quepa una traslación directa al tipo del mencionado art. 165.1º LC , previsto para una situación distinta, el retraso en la solicitud de declaración de concurso, que no puede ser objeto de aplicación extensiva, atendida la naturaleza de la cali?cación concursal (analogía in malam partem); máxime si, como consecuencia necesaria de la cali?cación de culpabilidad, se deben imponer sanciones de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a terceros ( art. 172.2.2º LC ) y privación de derechos económicos en el concurso ( art. 172.2.3º LC ). ...' Dicho lo cual, el argumento de la inviabilidad del convenio en origen, además de reconducir la cuestión fuera de los límites del presente incidente, no deja de ser una contradicción en sus propios términos, pues según resulta del art. 100.5 LC, el plan de viabilidad, que resulta imprescindible cuando se prevea contar con los recursos que genere la continuación de la actividad empresarial, como es el caso, se somete a la consideración de la AC ( arts. 107 y 115 LC en sus respectivos casos), como así se hizo por la anterior administración concursal.

Añade la AC 'que la bajada de ventas se genera de una manera paulatina a lo largo de todo el ejercicio económico, lo que nos viene a indicar que si ya con el resultado obtenido en el ejercicio anterior era imposible cumplir con el convenio, en el primer trimestre del ejercicio 2017 con la bajada de ventas ya comentado, se tuvo que ver la imposibilidad absoluta de cumplirlo a no ser de que ocurriese un milagro.' No cuestionamos que, contablemente, la situación de la empresa era la reflejada por la Administración Concursal. Sin embargo, la prueba testifical practicada ha puesto de relieve que en el año 2017, el principal cliente de la concursada, El Corte Inglés y sociedades del grupo, le había concedido la exclusiva para realizar las obras de mejora en todos sus establecimientos con presupuestos comprometidos en torno a los 1.400.000 euros, si bien por circunstancias internas de El Corte Inglés la operación quedó paralizada y por fin, hacia mediados de 2018, cancelada. Por tanto, aunque el resultado que arrojaban la cuentas en el primer trimestre del ejercicio 2017 eran reveladoras de la imposibilidad de cumplir el convenio, aún cabía esperar el milagro del que habla la Administración Concursal a la vista de la exclusiva otorgada por El Corte Inglés.

Cierto es que la concursada, una vez canceladas las obras por El Corte Inglés, no solicitó la liquidación hasta el 31 de Julio de 2018, por lo que siendo agosto inhábil, la liquidación no se acordó hasta el mes de septiembre.

También es verdad que la sentencia de instancia hace una breve referencia a la bajada de las ventas en el ejercicio 2017, aunque la hace para concluir que tal hecho, sumado a otras conductas de la administradora social, serían las que harían inviable el convenio.

En cualquier caso, entendemos que el retraso en la petición de liquidación puede dar lugar a reducir el dividendo concursal de los acreedores, perjudicando la satisfacción de sus créditos, como reconoce la Administración Concursal al señalar que 'El retraso de la solicitud de la liquidación en realidad, ha provocado una mayor deuda contra la masa, especialmente a las administraciones públicas y trabajadores.' Pero ello no puede ser causa del incumplimiento del convenio pues, como resulta del art. 142.2 LC la liquidación se debe solicitar cuando el deudor 'conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél ...' de donde resulta que la solicitud de la liquidación es consecuente al conocimiento de la imposibilidad de cumplir el convenio, obviamente por causas anteriores a la propia liquidación.

SÉPTIMO.- Denuncia la recurrente que la sentencia de instancia, al considerar como motivo de culpabilidad la venta y el achatarramiento de maquinaria, no ha tenido en cuenta que parte de la maquinaria no estaba incluida en el inventario de bienes, que otra había sido adquirida con posterioridad, que la venta de la maquinaria se realizó por mayor valor económico que el fijado en el inventario, que se habían presentado dos denuncias por robo de material y, finalmente, que el precio obtenido por la venta de maquinaria se destino a pagar a acreedores de la mercantil.

El informe de la Administración Concursal se limita a decir: 'Antes de solicitar el incumplimiento del convenio, vende toda la maquinaria de valor, deprisa y corriendo, incluso achatarrándola (por ejemplo los cuatro puentes grúas) por un importe total de 30.000€, ...' Aunque la Administración Concursal parece imputar a la concursada un alzamiento de bienes o una salida fraudulenta de bienes, no lo hace en el sentido del artículo 164.2 LC, es decir como conducta típica sancionable con la calificación de culpabilidad, sino como concausa de la imposibilidad de cumplir el convenio, persiguiendo con ello la concursada preparar la liquidación dejando sin actividad a la empresa.

Sorprende que la concursada diga que parte de la maquinaria no estaba incluida en el inventario de bienes, pues debería haber estado, salvo que se hubiera adquirido con posterioridad, como se afirma sin prueba. En cualquier caso, en las actuaciones constan las siguientes ventas: una furgoneta, 2.407,57 euros (no consta inventariada), 4 puentes grúa (en el inventario solo se refleja uno) 10.000 euros, una plegadora, 12.696,56 euros, una guillotina, prensadora, sierra, prensa y cizalla, 7.936,51 euros. En total 33.040,64 euros.

El valor atribuido en el inventario a toda la maquinaria, exceptuado el puente o los puentes grúa, asciende a 4.735 euros, más 1.200 euros por los vehículos. Luego, si se resta el precio de los 4 puentes grúa, vendidos para chatarra por 10.000 euros, queda un resto de 23.040,64 euros. Así pues, es cierta la afirmación de la recurrente de que la venta de la maquinaria se realizó por mayor valor económico que el fijado en el inventario, como lo es que se presentaron dos denuncias por pérdida de material.

Tampoco nos consta que el precio obtenido por la venta de los puentes grúa (10.000 €), que es el principal reproche de la administración concursal, sea vil.

Lo que sí nos llama la atención es que las ventas en cuestión se hayan realizado justo antes de solicitar la liquidación, evitando con ello que esa maquinara pudiera ser incluida en el plan de liquidación. Pero lo cierto es que cuando se procede a la venta de la maquinaria, el convenio era ya inviable por el fracaso del proyecto con El Corte Inglés, y no al revés. Por tanto, la venta de la maquinaria no es la causa del incumplimiento.

OCTAVO.- Niega la recurrente que haya adoptado decisiones injustificadas, pues desde la aprobación del convenio hasta el mes de Junio del año 2018 la deudora ha desarrollado de forma estable su actividad mercantil y ha cumplido con sus obligaciones económicas hasta el punto que ha reducido sensiblemente la deuda con sus acreedores y proveedores, con la seguridad social, con sus trabajadores y con la A.E.A.T.

En líneas generales, es cierto que los pagos realizados a proveedores fueron de estricta necesidad para la continuación de la actividad empresarial del deudor, requisito necesario para la consecución de fondos y activos con los que dar cumplimiento a lo comprometido en el convenio, como lo es que en fecha 4 de diciembre de 2017 la concursada estaba al corriente de sus obligaciones tributarias y en fecha 19 de junio de 2018 con la TGSS. También es verdad que realizó pagos al letrado de la concursada y a Avalia.

Precisamente son estos dos pagos, y no otros, los que la administración le reprocha a la concursada, pues son los únicos realizados a los acreedores, dándose la circunstancia de que la deuda con Avalia (10.000 €) estaba avalada por la administradora y el pago al letrado (unos 20.000 €) se realizó sabiendo que los trabajadores llevaban un retraso entonces ya de tres meses.

La prueba testifical practicada en el plenario puso de manifiesto que con el dinero de la venta de la maquinaria se atendieron esos dos pagos, en concreto, 20.000 € al letrado de la concursada y 12.000 € a Avalia.

En cuanto al pago al Letrado, se trata de un pago que entra dentro del giro ordinario de la empresa necesario para su funcionamiento. En el juicio se puso de manifestó que la concursada debió afrontar varios procedimientos, tanto judiciales como administrativos. Así pues, se trata de gastos que, como los de asesoría laboral, fiscal y contable en su conjunto favorecían más que perjudicaban el cumplimiento del convenio.

Nada tenemos que objetar al pago a Avalia en cuanto se trata de un acreedor con una deuda exigible. El hecho de que precisamente esta deuda esté avalada por la administradora no invalida el pago.

La decisión de pagar a Avalia y al Letrado postergando a otros acreedores y antes que a los trabajadores puede merecer la opinión que se quiera pero no es contraria al convenio pues el mismo se encontraba en periodo de carencia.

NOVENO.- Por fin, tampoco admite la recurrente haber incurrido en irregularidades contables, resaltando que la aprobación del convenio se realizó por sentencia de 29 de junio de 2016, por lo que siendo la variación de la quita y espera una condición sustancialmente diferente su imputación contable deberá hacerse para el impuesto de sociedades del ejercicio de 2016 y posteriores.

En este punto, la Administración Concursal reprocha a la concursada la 'Activación, en el IS de 2016, del importe de quita como resultado extraordinario, --- beneficio---, por importe de 132.341,80€, sin que hubiera fiscalmente derecho al mismo ya que todavía no se había pagado ningún plazo del convenio y que evita la situación de pérdidas.' Como consecuencia, resulta que, con unos resultados de 5.000 € de beneficio en el primer ejercicio desde la aprobación de convenio, se indican 132.341,80 € en la cuenta de pérdidas y ganancias. Además, ' La concursada viendo, el año tan caótico en resultados opta por llevar a pérdidas a final del ejercicio la totalidad del saldo existente en la cuenta 4745, que corresponde a 'Créditos por pérdidas a compensar en ejercicios venideros', que ascendía a la cantidad de 592.580,28€ a fecha 31/12/2015.' Ciertamente que el incumplimiento de las obligaciones contables permite, en aquellos supuestos en que la contabilidad no cumpla con la ?nalidad que le es propia de ofrecer la imagen ?el de las cuentas sociales, aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC. Ahora bien, como venimos diciendo, no es de aplicación al caso dicho precepto, sin perjuicio de que dichas irregularidades puedan frustrar el convenio.

Desde el punto de vista contable, la quita se considera un ingreso que el sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades debe integrar en la base imponible del impuesto. Las dudas suscitadas en orden al ejercicio en que se debía integrar dicho ingreso quedaron resueltas por el Real Decreto Ley 4/2014, que modificó la LC y la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, introduciendo un nuevo apartado 14 al art. 19, hoy artículo 11 apartado 13 de Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en vigor al tiempo del convenio. A partir de entonces, las empresas en concurso ya no tienen que tributar de forma inmediata por las quitas y esperas, sino que, en el supuesto de que el importe del ingreso sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda.

A su vez, el apartado 3.5 (Baja de pasivos financieros) de la norma de registro y valoración novena (Instrumentos financieros) del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, establece que el intercambio de instrumentos de deuda entre un prestamista y un prestatario, siempre que estos instrumentos tengan condiciones 'sustancialmente' diferentes, se registra contablemente como una baja del pasivo financiero original y el reconocimiento de un nuevo pasivo financiero. El PGC considera que existe una 'modificación sustancial' de un pasivo financiero siempre que el valor actual de los flujos de efectivo del nuevo pasivo financiero, incluyendo las comisiones netas cobradas o pagadas, sea diferente en, al menos, un 10 % del valor actual de los flujos de efectivo remanentes del pasivo financiero original, actualizados ambos valores al tipo de interés efectivo del pasivo original.

Así pues, a pesar de que contablemente las diferencias que se pueden producir por 'quitas y esperas' se imputan al ejercicio en el que se aprueben, siempre que la variación de la deuda tenga condiciones sustancialmente diferentes, fiscalmente no se reconocerá en el ejercicio del convenio este resultado positivo, sino que se pospone para los años siguientes proporcionalmente al registro de los gastos financieros que produzca la nueva deuda.

Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta las previsiones derivadas de la exclusiva con El Corte Inglés, no nos parece evidente que la concursada haya actuado en contra de lo establecido en el Plan General Contable.

En cualquier caso, aun admitiendo dicha irregularidad contable, la misma carece de efecto respecto de la posibilidad o viabilidad del cumplimiento del convenio; o dicho de otra manera, no advertimos la existencia de relación causal entre la misma y la imposibilidad de cumplir el convenio.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes.

Con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1). Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Talleres José Arroyo, S.L. y revocamos la sentencia apelada dictada con fecha 21 de junio de 2019 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza en el INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION DEL CONCURSO Nº 315/14 revocando la resolución recurrida.

2). En su consecuencia, absolvemos a la demandada de la acción ejercitada y declaramos como fortuito el concurso de Talleres José Arroyo, S.L.

3). Sin declaración de costas en ninguna de las instancias.

4). Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC. Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A.

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.