Sentencia Civil Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 153/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 153/2011

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8)

Procedimiento: nº 781/2009

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 283/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintisiete de junio de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como partes apelantes D. Jenaro y Dña. Sagrario representados por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendidos por el Letrado D. RAFAEL BERGA VAYREDA; Onesimo , representado por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y defendido por el Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO.

Han sido partes apeladas D. Serafin y ESTRUCTURAS SIERRA 2003, S.L.U., representado el primero por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendido por el Letrado D. JORDI SALGAS, no comparecida y declarada en rebeldía procesal la segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Jenaro y Sagrario contra Serafin , Onesimo y Estructuras Sierra 2003, S.L.U.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jenaro y Dª Sagrario representados por el procurador Sr. Martínez y asistidos del letrado Sr. Berga contra D. Onesimo , representado por el Procurador Sr. Caireta y asistido del letrado Sr. Brell , contra D. Serafin representado por la Procuradora Sra. Vila y asistido del letrado Sr. Salgas y contra ESTRUCTURAS SIERVA 2003 SLU en rebeldía debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a satisfacer a los actores la suma de 37.044,80€ y además a ESTRUCTURAS SIERVA 2003 SLU la suma de 9419,03€. Todo ello con más intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia y sin hacer pronunciamiento sobre costas , satisfaciendo cada parte las propias y las comunes por mitad ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de junio de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda la acción de reclamación por incumplimiento contractual contra arquitecto, arquitecto técnico y contratista respecto de los puntos 1 y 2 de los Hechos relacionados en el Segundo de la demanda y dentro del ámbito de la LOE en cuanto a los vicios constructivos denunciados en el punto 3 del mismo Hecho Segundo, recayó sentencia del primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda en la cual se condena solidariamente a los demandados a satisfacer a los actores la suma de 37.044'80 euros, que es el importe reparatorio dictaminado por el Perito Sr. Alfredo como "Segunda Propuesta de reparación planta baja, conseguir que la altura de la zona de noche cumpla los 2'50 m del Decret d'Habitabilitat", fol. 315.

Y condena exclusivamente a la contratista "ESTRUCTURAS SIERRA 2003 SLU" al pago de 9.419'03 euros por ejecución material inadecuada respecto a los defectos comprendidos en el punto nº 3 relativos a defectos de ejecución material de la estructura, que podríamos considerar menores.

Muestran su disconformidad con lo resuelto en primera instancia los propietarios de la obra, particulares que promovieron la edificación sin ser profesionales de la construcción ni tener conocimientos técnicos al respecto y contrataron a los facultativos y especialistas para la proyección, dirección y ejecución material de la obra destinada a vivienda propia; y también recurre el arquitecto técnico de la obra propugnando su absolución.

SEGUNDO.- Recurso de D. Jenaro y Dña. Sagrario , comitentes propietarios de la obra.

El desacuerdo de esta parte estriba en el montante indemnizatorio de la condena solidaria, la cual considera que la indemnización no debe guardar proporción con el error cometido, puesto que no se configura como una multa o sanción; y acaba solicitando la condena al pago de 82.634'74 euros, importe de la tercera propuesta de reparación de la planta baja que realiza el perito Sr. Alfredo para que toda la zona quede al mismo nivel, sin ningún peldaño entre la zona de día y de noche, reduciendo de este modo, de manera ostensible los pedimentos de la demanda en cuanto al "quantum" indemnizatorio que en aquella se cifraba en 456.923'8 euros y posteriormente en 250.000 euros, evidenciando de este modo la desmesura de la pretensión original que el órgano "a quo" ha ponderado atendiendo al equilibrio entre la indemnización y el efectivo resultado constructivo y su repercusión en la habitabilidad y desarrollo vital de la vivienda edificada.

La base del recurso de esta parte es puramente fáctica o de valoración probatoria y parte de lo que considera un primer error consistente en el hecho de que por el órgano "a quo" se ha descartado la valoración económica propuesta por el perito de la actora Sr. Emiliano (fol. 170 y ss) y acogido el dictamen de la parte codemandada Don. Onesimo , arquitecto técnico de la obra, elaborado por el perito Sr. Alfredo y aceptado por el perito del arquitecto codemandado, Sr. Lázaro , fols. 245 y ss.

No cabe duda de que si en un dictamen se desglosan las diferentes partidas a valorar una por una y en otro no, estableciendo un sistema de valoración a precio alzado; y si el perito que realiza la valoración a precio alzado se dedica en el acto de la vista a relacionar los trabajos previstos para llevar a cabo la subsanación, que no ha consignado en su dictamen y que sí ha hecho el otro perito indicando respectivamente las unidades de personal, de materiales, de horas y de precios para llegar con ello a la obtención de un resultado global perfectamente coordinado, una simple aplicación del art. 348 de la LEC conduce a otorgar mayor garantía y fiabilidad al dictamen que determina paso por paso los diferentes trabajos a realizar y el coste de la solución constructiva que propone; más aún si otro perito también propuesto y asistente a la vista muestra su conformidad con la previsión ejecutiva y valoratoria, al margen de la subjetividad en que pueda incurrir cada técnico que dictamina respecto de la parte que lo designa; subjetividad que se desvela en el caso del perito de la parte actora, ante una propuesta indemnizatoria que incluso rebasaría con creces el presupuesto de ejecución material de la obra aproximado según proyecto, que se fija en 208.440'97 euros, y el valor de construcción total de la vivienda en nuevo, que se cifra en 333.852'28 euros (informe del Sr. Alfredo , fol. 311), muy inferior al precio atribuido en el dictamen del perito de la actora, Sr. Emiliano a la reparación de los supuestos desajustes proyectivos, que ascenderían a 427.676'38 euros, es decir, casi cien mil euros más que la construcción de la vivienda, circunstancias que permiten situar cada dictamen en su justo punto y adoptar los criterios en función de la credibilidad que inspiran, que en el presente caso, para la Sala, al igual que parar el órgano "a quo", no cabe duda de que es el dictamen del Sr. Alfredo el que contempla, expone, relaciona y valora las definiciones reparadoras de manera más completa, apropiada y persuasiva, lo que unido al resultado de las aclaraciones y complementos proporcionados en el acto de la vista despeja cualquier duda al respecto.

Y tan es así, que hasta esta propia parte apelante parece asumir la bondad o el acierto del dictamen del Sr. Alfredo , desde el momento que se acoge a la valoración del mismo aplicada a la solución reparadora que como propuesta tercera se contiene en dicho dictamen y que a la postre es a lo que se remiten los pedimentos del recurso al reducir la reclamación en esta instancia al importe allí valorado de 82.632'74 euros, rechazado por tanto ese primer error que el recurso denuncia.

TERCERO.- El que se denomina segundo error en el recurso, relativo a la posibilidad de mantener la altura de 2'60 metros en toda la planta baja de la vivienda, pese a la elevación del techo de la planta subterráneo a 3'32 metros, tampoco presenta autónomamente caracteres relevantes a los efectos del recurso porque lo cierto es que el problema no viene propiamente de la elevación en altura de la planta subterráneo, que efectivamente no impediría que la planta baja pudiera mantener la altura prevista de 2'60 metros, sino de la colocación de una jácena de canto de manera equivocada, pues en vez de colocarse por debajo del pavimento se instauró por la parte superior de este, lo cual provocó que se llevara a cabo el encofrado de la planta como si no estuviera la jácena apreciándose por la dirección en la siguiente visita de obra el desajuste que la constructora había generado y cuya restitución a la situación prevista técnicamente suponía una carga laboral, temporal y económica, por lo que se mantuvo el estado del forjado tal y como se había ejecutado, que este efectivamente limitaba la altura de la zona de noche correspondiente a la planta baja la cual no alcanzaría la altura proyectada de 2'60 metros, pero sí podía mantener la requerida reglamentariamente de 2'50 metros. Con el matiz que la situación se mantuvo según lo ejercitado por la estructurista en vez de deshacer la colocación de la jácena porque ya estaba realizado el encofrado plano, ejecutado en función de la jácena mal colocada y no se quería dilatar la ejecución de la obra deshaciendo lo ya hecho, circunstancia que en nada empece a los argumentos de la sentencia apelada, que ciertamente yerra al afirmar la unanimidad pericial en que la planta piso no podía quedar a 2'60 metros una vez elevado el nivel inferior a 3'23 m, pues la imposibilidad provenía, no del incremento de altura en la planta semisótano, sino de la ejecución del encofrado y forjado sanitario que no se quiso destruir una vez ejecutado en función de la equivocada colocación de la jácena de canto recrecida por arriba en vez de por debajo y por lo tanto no tiene sentido destacar este error autónomamente, si no es en relación con el tercero que se denuncia.

CUARTO.- El tercer error al que hace referencia el recurso sí que tiene relevancia a juicio de la Sala, porque afecta el contenido del Fallo de la sentencia y revela una contradicción interna en la misma, tanto en lo que se refiere a los efectos de la admisión o incluso petición de elevación de la altura de la planta semisótano (que no tenían porque afectar a la altura proyectada de planta baja y planta piso los cuales podían mantener los 2'60 metros proyectados), como en el acogimiento de la propuesta de intervención que se enumera como segunda de las dictaminadas por el perito Sr. Alfredo y se valora conforme a dicha segunda propuesta reparadora, pero se describe como " intervención consistente en demostrar el forjado sanitario de la zona de noche y su reconstrucción al mismo nivel que el forjado de la plata semisótano ", solución reparatoria que es la descrita y valorada como propuesta tercera en el dictamen del Sr. Alfredo al que razonablemente se remite el órgano "a quo" como referencia de la condena, lo cual supone una diferencia indemnizatoria sustancial, pues mientras la propuesta reparadora numerada como segunda se cifra en 37.044'80 euros, la numerada como tercera asciende a 82.632'74 euros.

En definitiva el sustrato de esta apelación queda circunscrito, en lo fundamental, a un motivo de recurso que evidencia un error material del órgano "a quo", el cual no solo podría, sino que debería haberse planteado su aclaración y corrección ante el órgano que dictó la sentencia, en la forma prevista en el art. 214 de la LEC , (aclarar conceptos oscuros y rectificar cualquier error material), enervando de este modo interpretaciones especulativas sobre la voluntad del Juzgador "a quo" al argumentar el Fallo de su sentencia.

No obstante, el hecho de que esta parte apelante no haya acudido al remedio corrector arbitrado por la Ley para aclaración de errores ya es un indicio de cual era su opinión respecto a la voluntad del Juzgador sustentada en el alcance real del perjuicio irrogado a los demandantes por la modificación en la edificación ejecutada y a su proporcionalidad con el resultado indemnizatorio solicitado con carácter principal en la demanda, ya que la reparación "in natura" solo se contempla en la demanda como petición subsidiaria.

QUINTO.- Pero además no se puede hacer abstracción del verdadero alcance del incumplimiento contractual denunciado, que se limita a la existencia de una viga que sobresale por encima del pavimento de la planta baja, perfectamente simulada mediante cajón de obra y embellecido con piedra que se ubica bajo la chimenea y queda integrada en la construcción y el diseño interior, tal y como revelan las fotografías obrantes a los folios 186, 249 y 322 de los autos, y la realización de dos niveles en la planta baja separados por un escalón, uno para la zona de noche, constituida por las habitaciones de la planta baja, y otro para el resto de las estancias de dicha planta, según se observa en las fotografías a los folios 188, 250 y 323, 324, 325.

Los efectos de estos cambios en la ejecución de la obra comportan el haber suprimido la comunicación directa entre la cocina y el salón inicialmente prevista y la disminución de la altura de los dormitorios de la planta baja a 2'46 metros en vez de los 2'60 previstos, incumpliendo con esa altura el requerimiento reglamentario que era de una altura mínima de 2'50 metros.

Por lo demás, la vivienda cumple los demás requisitos de habitabilidad y las restantes previsiones constructivas; se obtuvo la cédula de habitabilidad y viene siendo ocupada y utilizada para los fines previstos sin obstáculos ni óbices para ello, al margen de opiniones catastrofistas o exageradas sobre limitaciones para personas de movilidad reducida que no consta que la habiten, ni tampoco habría dificultades para la subsanación de tal obstáculo caso de que existieran.

Ni que decir tiene que el incumplimiento contractual que el resultado edificativo supone, respecto a la previsión proyectiva no es el de un incumplimiento total que haya impedido el fin normal del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte que reclama, pues no se da una inhabitabilidad del objeto, la calidad de la vivienda edificada no ha quedado comprometida y el grado de cumplimiento del proyecto es razonablemente aceptable, resultando como efectiva patología el incumplimiento del mínimo de altura habitable exigido en la zona de noche, tal y como viene a entender el órgano "a quo".

Deducir de aquí que los pedimentos de la demanda basados en el dictamen pericial del arquitecto Sr. Emiliano planteando soluciones reparadoras que ascienden a 427.676'36 euros o a 250.000 euros y comportan el derribo de toda o la mitad de la vivienda son antieconómicos y desproporcionados, es algo que responde a las reglas de la lógica y de la razonabilidad, ya que si tenemos en cuenta que el Sr. Jenaro admitió expresamente que asumieron la falta de comunicación entre estancias decidiendo instalar la chimenea como sistema de disimulación de la viga, aceptando el resultado, el único efecto patológico que persiste derivado de la alteración de la ejecución proyectada es la insuficiente altura libre de las habitaciones o dependencias de la zona de noche, que no alcanza los 2'50 metros requeridos por la normativa reglamentaria, Decret 259/2003, sobre "Requisitos mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas y de la cédula de habitabilidad". Y este efecto patológico es el único que el órgano "a quo" considera que debe ser objeto de reparación o indemnización, al reclamarse con carácter principal el equivalente pecuniario, no otros aspectos constructivos que, modificados en la ejecución para dar satisfacción a un aumento de la superficie y altura de la planta semisótano, no afectan en absoluto a la habitabilidad ni a la normal utilidad del edificio, ni a su resistencia mecánica o estabilidad, ni a su seguridad, ni siquiera a los aspectos estéticos del resultado constructivo como muestran las múltiples fotografías obrantes.

Consecuentemente es evidente que la decisión del órgano "a quo" se estaba refiriendo a la solución constructiva que tenía por objeto la subsanación del único efecto patológico derivado del incumplimiento, circunscrito a modificación de la obra frente al proyecto contratado, que ha de reformarse conforme a la "segunda propuesta de intervención" prevista y planteada en el dictamen del perito Sr. Alfredo , para que los 4 dormitorios recuperen la altura mínima de 2'50 m establecida en el "Decret d'Habitabilitat", proporcionando así las exigencias formales y reglamentarias de habitabilidad mediante el sistema de quitar todo el pavimento y zócalo y reponiéndolo con un mayor ajuste al forjado, intervención reparadora descrita como propuesta segunda y valorada en 37.044'80 euros que es lo que quería decir el órgano "a quo" al incurrir en un error en la descripción de la medida y solución a adoptar, compartiendo este tribunal dicho criterio de valoración de prueba y de apreciación del incumplimiento, conforme a los arts. 348 de la LEC y 1124 del Código Civil, de manera que si en nuestro Derecho positivo no existen principios generales que rijan la indemnización de daños y perjuicios, ese vacío permite interpretar que el criterio de satisfacción del perjudicado, tanto en la esfera contractual, art. 1106 CC , como en la extracontractual, art. 1902 CC , se cumple proporcionando la indemnidad dentro de un ámbito de proporcionalidad con la gravedad y efectos del incumplimiento. Por lo que la reparación a cuya indemnización pecuniaria se condena a los demandados, supone la recuperación de los plenos presupuestos reglamentarios de habitabilidad de la vivienda edificada; lo que unido a la ampliación del perímetro de la planta semisubterránea destinada a garaje y lavadero, así como la elevación del techo en el mismo que permite el acceso de vehículos de mayor altura, consecuencia de la modificación de la ejecución edificativa, hace que este tribunal, coincidiendo con la postura del órgano "a quo", entienda que la condena establecida satisface el principio resarcitorio que informa esta materia, sin que pueda pretender la actora recurrente la destrucción y reconstrucción de parte del forjado para proporcionar la altura en la zona de noche de los 2'60 metros contemplados en el proyecto, cuando la solución constructiva admitida ya consigue la altura reglamentaria sin perjuicio racional para la propiedad derivado de dicha solución.

SEXTO.- Por último, en cuanto al establecimiento de la comunicación entre la cocina y el salón que en su momento se vió dificultada por la viga colocada, baste decir que la solución aceptada en su momento por los comitentes de sustituir dicha comunicación por la colocación de una chimenea perfectamente integrada en el diseño, que además proporciona otros servicios sustitutivos de la comunicación entre estancias, no permite ahora plantear la destrucción de lo acogido como solución constructiva, para instaurar la puerta (en su equivalente económico) en su lugar, que ya fue descartada con consentimiento de la propiedad, pues ello evidencia la preponderancia económica que ha movido desde el inicio a la parte demandante con reclamaciones pecuniarias desorbitadas y la postura contraria a los actos propios, art. 111-8 del Llibre primer del Codi Civil de Catalunya, al admitir una solución constructiva que supuso un gasto y un trabajo que ahora pretende sea sustituido por la previsión proyectiva original con todo lo que comporta.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este recurso y confirmada la sentencia apelada en cuanto las responsabilidades contractuales objeto del mismo, sin perjuicio de lo que se decida al resolver el otro recurso.

SÉPTIMO.- Recurso de D. Onesimo , arquitecto técnico de la obra.

Como primer motivo del recurso se alega que teniendo carácter contractual las responsabilidades que se enjuician en esta alzada, las responsabilidades que al respecto se declaran deben ser mancomunadas y no solidarias, afirmación que conforme al art. 1137 del CC es cierta como regla general; pero esa presunción de no solidaridad que fluye del citado precepto, no opera en el contrato de obra cuando se trata de obligaciones que alcanzan al contratista, arquitecto y arquitecto técnico, ex art. 1591 CC , pues en estos casos admite el Tribunal Supremo lo que se denomina solidaridad impropia o por necesidad de salvaguarda del interés social, en los casos tanto de responsabilidad contractual como extracontractual, cuando la responsabilidad del constructor, arquitecto, aparejador ... etc, no es posible determinarla en su ámbito respectivo, SSTS 16 de junio , 18 de octubre , y 2 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1995 , 12 de diciembre de 1998 ; precepto en el que la jurisprudencia se basa en los supuestos de coactuación culposa en el ámbito contractual (art. 1101 CC ), y cuando los sujetos aparecen ligados por contratos diferentes en una misma causa, cual es el caso, produciendo entre todos una interdependencia o comunidad de intereses, STS 10 de noviembre de 1987 .

De ahí que la condena solidaria de la sentencia deba ser mantenida.

Otro tanto ha de decirse en cuanto a la exoneración de responsabilidad del arquitecto técnico porque no fue contratado para proyectar o diseñar, pues ante el devenir de los acontecimientos que desembocaron en una alteración de la ejecución con los perjuicios convenientemente valorados, el arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra es responsable del control cualitativo y cuantitativo y de la calidad de lo edificado; y dentro del gobierno de la ejecución material debe comprobar los materiales y la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, con lo que la errónea colocación de la jácena por la empresa estructurista y el encofrado posterior en función de dicha colocación, decidiendo a la postre el mantenimiento de lo así realizado, junto a la dirección de la obra y el ejecutor directo, lo convierte en plenamente responsable con los anteriores en los hechos generadores del perjuicio irrogado.

Por último, coincide este tribunal con el órgano "a quo" en que si bien los actores asumieron plenamente la modificación de la obra en cuanto a la aplicación del perímetro del garaje y lavadero (planta semisótano) y de su altura, no eran conscientes de que ello pudiera conllevar una alteración en la planta baja que la dejara parcialmente fuera de las exigencias reglamentarias de habitabilidad o supusiera otros efectos que no constan convenientemente informados a la propiedad y que esta niega; como tampoco que se les informara del error y de la ejecución del encofrado sin subsanarlo, más allá de la supresión de la conexión entre salón y cocina aceptada y sustituida por chimenea, por lo que corriendo a cargo de quien la alega la demostración de ese conocimiento excluyente de la responsabilidad, conforme al art. 217.3 LEC , no ha resultado probado y por ello debe ser desestimado también este motivo del recurso y en definitiva la apelación de esta parte recurrente.

OCTAVO.- El rechazo de ambas apelaciones conlleva la imposición a las respectivas recurrentes de las costas de sus recursos, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación formulados por los Procuradores D. LLUIS MARTINEZ FERRER y D. CARLOS CAIRETA RUIZ, en nombre y representación respectivamente de D. Jenaro y Dña. Sagrario y de D. Onesimo , contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2011, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8) dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 781/2009, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a las partes recurrentes de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.