Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 594/2013 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 594/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 279/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 283

Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 594/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2012 en el procedimiento nº 279/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramenet en el que son recurrentes Don Jose Ramón y Doña Dulce y apelada TARCREDIT, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CARMEN BOSCH MARTÍNEZ, en la representación que tiene acreditada en autos de TARCREDIT, E.F.C., S.A. y debo condenar y condeno a Jose Ramón , a Dulce , a Arsenio y a Natalia a abonar conjunta y solidariamente a la demandante TARCREDIT, E.F.C, S.A. la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (10.613,20 euros), intereses moratorios pactados desde el día 22 de octubre de 2010, fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada

I.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda rectora de autos y condena a los demandados (deudores principales y fiadores) al pago del importe de a liquidación del préstamo que la actora concedió a los demandados para la adquisición de un vehículo, más los intereses pactados desde la interposición de la demanda al 2% mensual.

II.-Frente a tal resolución se alzan los deudores principales con los siguientes argumentos:

1º Falta de entrega del contrato: 'Esta parte no discute ni contraviene la firma estampada en el contrato aportado de contrario ni la compra del vehículo. Lo que sí que esta parte ha discutido desde siempre ha sido la entrega de la copia del contrato en base a la documental obrante en las actuaciones (...) Por consiguiente, y por todo lo indicado, la vulneración del artículo 6.1 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles en cuanto a la falta de entrega de contrato es de ver que se ha producido, debiendo pechar con las consecuencias legales de esta falta de entrega'.

2º Falta de todos y cada uno de los requisitos del art.7 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles, 'pudiéndose y debiéndose imponer las penalizaciones por omisiones o expresión obligatoria de las condiciones estipuladas y recogidas en el artículo 8 de esta ley '.

3º El interés moratorio pactado es del 2% mensual (24% anual) 'que bien puede entenderse como usurario'.

Además, debe aplicarse la facultad moderadora del art.11 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles por cuanto los demandados se quedaron en paro y no pudieron hacer frente al pago del vehículo.

SEGUNDO.- Resolución de los motivos del recurso

I.-La entrega del contrato de préstamo resulta del propio documento donde consta la firma de los contratantes 'en tantos ejemplares como partes intervienen en el mismo'; máxime cuando, como con acierto se advierte en la instancia, se han ido pagando cuotas sin cuestionar la falta de entrega del documento en cuestión ni el importe de las cuotas giradas.

Por tanto, el primer motivo del recurso no puede prosperar.

II.-Tampoco puede admitirse el segundo motivo del recurso por cuanto el contrato de autos reúne todos los requisitos exigidos por el art. 7 la Ley 28/1998, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles, en la medida en que en el mismo consta con claridad, entre otras cosas, la Tasa Anual Equivalente (7.07%), una relación del importe, el número y las fechas de los pagos (se relacionan las 59 cuotas de septiembre de 2005 a julio de 2010), así como la precisión de los elementos que componen el coste total del crédito (capital del préstamo, comisión de apertura y estudio, e intereses remuneratorios).

III.-Y no mejor suerte puede correr el tercer motivo del recurso referido al carácter usurario de los intereses moratorios por cuanto es conocida la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra más elocuente y citada la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , que niega la posibilidad de considerar usurarios a los intereses de demora, declarando que ' los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908'.

Por otro lado, tampoco puede pretender la recurrente la aplicación de la facultad moderadora del art.11 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles, en orden a obtener aplazamientos en el pago, cuando estamos ante un préstamo a pagar en 59 cuotas, siendo la ultima la de 5 de julio de 2010, y la parte actora no ha interpuesto la demanda rectora de autos sino hasta septiembre de 2010, es decir, ha respetado el aplazamiento de pago pactado pese a que los demandados ya dejaron de pagar las cuotas en noviembre de 2007.

TERCERO.- Control de cláusulas abusivas

I.-La sentencia de instancia no se pronuncia acerca del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales referidas a la penalización de los deudores por el incumplimiento de su obligación de pago de las cuotas del préstamo, probablemente porque los ahora recurrentes no suscitaron tal cuestión en la instancia.

II.-Sin embargo, no puede desconocerse que, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTS 14 junio 2012 , 14 marzo 2013 y 30 mayo 2013 ), el tribunal de apelación debe revisar de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales en materia de consumidores.

La sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, asunto Aegón , declara al respecto lo siguiente:

'La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa calificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva'.

III.-En este sentido cabe recordar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 cuando apunta lo siguiente:

'4.2. Control imperativo de cláusulas abusivas no esenciales...

70. Más aún, ante la incapacidad del mercado para expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos acumulados C- 240/98 , C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, Océano Grupo Editorial, SA, contra Rocío Murciano Quintero y otros razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva - impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido...

71. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

IV.-Es de observar que esta Sala dictó providencia de fecha 24 de abril de 2015 por la que confería a las partes el plazo común de 10 días a fin de que efectuaran alegaciones acerca del posible carácter abusivo de la Condición General 6) del Contrato de Préstamo relativo a intereses de demora y comisión por devolución.

V.-En consecuencia, procederemos a analizar en los siguientes numerales el carácter abusivo de tales cláusulas.

CUARTO.- Intereses moratorios

I.-Se trata de analizar la posible nulidad de la Condición General 6) de las Condiciones Generales que fija el interés de demora en un 2% mensual (24 % anual) dado que tal es el tipo aplicado en la liquidación presentada por la parte actora como documento nº3 a la demanda.

II.-Debemos acudir a las previsiones contenidas en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, conforme al cual se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes; de modo que se trata de establecer si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ): en igual sentido se pronunciaba su precedente recogido en los artículos 10 bis y disposición adicional 1º 3º) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

III.-Acerca de la naturaleza de los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908'( SSTS, Sala 1ª, de 2 de octubre de 2001 y 04 de Junio del 2009 ).

IV.-En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, y habrá que hacerlo siguiendo la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente:

'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

V.-De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes:

a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.No es, por tanto, de aplicación, el criterio contenido en al artículo 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que regula el interés a aplicar en los casos de descubierto en cuenta corriente y que no hay razón para hacer extensivo al contrato de préstamo por tratarse de un supuesto no comparable.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos.

VI.-Aplicado lo expuesto al caso de autos, y visto que el interés de demora pactado en la póliza fue del 24% anual y que desde la fecha de la firma del contrato (año 2005) el interés legal del dinero no ha superado el 5,5% anual, el pacto concertado entre las partes resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que ha de admitirse la nulidad de la mencionada cláusula.

En este sentido cabe destacar que la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, incluye en dicho precepto la concreta previsión de limitar los interés moratorios que pueden incluirse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual a tres veces el interés legal el dinero, lo que supone que el interés moratorio pactado resulta claramente excesivo conforme a tal reforma legislativa.

Así como la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 en cuanto recoge en el Fallo el siguiente pronunciamiento:

'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

VII.-Llegados a este punto, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada, surge la cuestión relativa a la posibilidad de moderación de la misma, y al respecto se ha de partir de que el artículo 83 LGDCU disponía que ' la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato '. Y en similares términos se expresa el artículo 10.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación .

Con tal previsión podía plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 ª de esta misma Audiencia, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 [trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos], ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas(apdo 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible(apdo 65)'.

VIII.-Así las cosas, y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, entendemos igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusula que pudiera considerarse abusiva según la ley, esta Sala se ve obligada a reconsiderar la postura adoptada hasta la fecha y entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

IX.-En definitiva, venimos interpretando el precitado artículo 83 LGDCU en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta, resultando de aplicación las previsiones contenidas en los arts.1100 y 1108 CC .

En todo caso, es de observar que el art.83 LGDCU ha sido recientemente modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, a fin de adecuar su redacción a la jurisprudencia del TJUE y conseguir la correcta trasposición del art.6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE de modo que en la actualidad presenta la siguiente redacción: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

X.-Por otro lado, esta doctrina no queda rectificada por la preciada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 pues en la misma tan solo se fija como doctrina jurisprudencial la consideración de que se tendrá por abusiva la cláusula no negociada que fije un interés de demora superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, pero no incluye dentro de esta consideración de doctrina legal las consecuencias que tal declaración de abusividad pueda representar respecto a la indemnización que deba corresponder al acreedor; y si bien es cierto que en el caso concreto que enjuicia el Alto Tribunal retoma el tipo del interés remuneratorio pactado, tal consecuencia no es extrapolable a todas la situaciones de impago sino una valoración del concreto caso enjuiciado que no conforma doctrina legal.

QUINTO.- Comisiones de gestión en caso de impago de cuotas

I.-En misma Condición General 6) de las Condiciones Generales se pacta que una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que concreta en la liquidación de la deuda en 20,88 euros por cuota, ascendiendo a un total de 271,44 euros.

II.-Bastará indicar a este respecto que se trata de una penalización derivada de la mora en el pago y, por tanto, si consideramos abusivo el interés de demora también deberá predicarse tal carácter de estas comisiones de gestión en la medida en que aun vienen a incrementar en mayor medida la desproporcionada sanción para caso de incumplimiento del prestatario.

III.-En definitiva, teniendo en cuenta (i) la gravosidad proporcional de la comisión por reclamación que se había convenido y (ii) la exigencia de que las comisiones o gastos repercutidos han de responder a servicios efectivamente prestado o a gastos habidos, y en el caso de autos no consta que se giraran al cobro la totalidad de los recibos que se relaciona como impagados, podemos concluir que la referida cláusula resulta abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 LGDCU , será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.

SEXTO.- Conclusión

I.-En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y reducir el importe adeudado por los demandados a la actora en la suma total de 750,68 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

(i) Intereses de demora: 479,24 euros

(ii) Comisiones por gestión: 271,44 euros

II.-Por tanto, revocando la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente la demanda rectora de autos y condenar a D. Jose Ramón , Dª Dulce , D. Arsenio y Dª Natalia a abonar solidariamente a la actora la suma de 9.862,52 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda -tal es la fecha inicial del computo de los intereses moratorios reconocida en la sentencia de instancia y no cuestionada por la parte actora-, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ( art.394.2 LEC ).

III.-Antes de concluir la presente sentencia se ha de significar que la lógica consecuencia de la estimación parcial del recurso es la modificación de la resolución de instancia en los términos antes referidos, pero se plantea el problema derivado de que el recurso de apelación únicamente se formula por los deudores principales D. Jose Ramón y Dª Dulce -los fiadores ni siquiera se opusieron a la demanda en la instancia-.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos como el presente y así viene recordando que, como establece, entre otras, la sentencia de la Sala 1ª Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.993 , que cita la de 17 de julio de 1984 , no existe incongruencia si habiendo apelado la resolución uno de los condenados se revoca la sentencia respecto de éste y del otro condenado que se abstuvo de recurrir porque los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcanzan a su coobligado solidario por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de pago, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1141 , 1148 y concordantes del Código Civil ; doctrina claramente aplicable al caso presente en que la estimación del recurso atiende al carácter abusivo de una cláusula contractual.

IV.-No ha lugar hacer expresa imposición de las costas de esta alzada al estimarse el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón , Dª Dulce contra la sentencia de 5 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santa Coloma de Gramanet , y revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda rectora de autos y condenamos a D. Jose Ramón , Dª Dulce , D. Arsenio y Dª Natalia a abonar solidariamente a la actora la suma de 9.862,52 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

No ha lugar hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.