Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 964/2017 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 964/2017
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MANRESA
EXPEDIENTE DE JURISDICCION VOLUNTARIA 345/2015
S E N T E N C I A Nº 283 / 2019
ILLMOS. SRS.
PRESIDENTE
D AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILAD
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 28 de mayo de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial,los presentes
autos de jurisdicción voluntaria, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº8 de Manresa con el nº
345/2015 a instancia de FARADI PROMOTORA DE PROYECTOS SL frente a Margarita ,los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 16/11/2016, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO LA SOLICITUD formulada por la Procuradora Doña CVATHY RONCERO VIVERO, en nombre y representación de la mercantil FARADI PROMOTORA DE PROYECTOS SL en consecuencia, DECLARO no haber lugar a la cancelación por prescripción de la condición resolutoria que figura en la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Manresa, con expresa reserva de las acciones declarativas que pudieran ejercitarse por los interesados. Se declaran las costas de oficio.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la mejor resolución del presente recurso es preciso partir de los siguientes hechos que se declaran probados: 1.1 que en virtud de escritura de capítulos matrimoniales otorgada el 25 de mayo de 1895 entre Dª Margarita y D. Octavio , 'dichos consortes se dejan y consignan mutuamente el amplio e íntegro usufructo de todos los bienes que conjuntamente tuvieren el día de su fallecimiento por durante su vida y viudez respectivamente conviniendo además que el que de ellos muera sin hacer testamento o nombramiento de herederos quisieran hacer nombrados herederos a los hijos e hijas que hubieran al día de su fallecimiento nacidos o póstumos, no a todos juntos sino el uno después del otro, guardando el orden de primogenitura y con preferencia los varones a las hembras, pudiendo disponer libremente de la herencia el hijo o hija que llegando a ser heredero muera con sucesión legitima y natural que entonces o después llegare a la edad de testar, que siendo los propios consortes que sus nietos heredan en sus herencias en lugar y representación de su padre o madre premuertos al tiempo de planificar la institución o sustitución impuesta en la forma por su respectivo padre o madre fuera ordenado.

1.2 De dicho capítulos se infiere pues, a los efectos que aquí interesan, que se impuso al heredero, sobre la finca registral matriz nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Manresa, (de la que posteriormente resultaron cinco fincas, una de ellas, la nº NUM000 , registrada a favor del instante), una condición resolutoria (caso de haber dispuesto libremente de la misma) para el caso de fallecer sin hijos o teniéndolos ninguno de ellos llegare a la edad de testar.

1.3 No consta en autos certificación de fallecimiento de los consortes referidos ni la fecha . Si bien, en virtud de auto de declaración de herederos de 11 de diciembre de 1911, expedido por el juzgado municipal de Manresa (que no obra en autos aunque aparece referido en la certificación registral de la finca), se procedió a la inscripción 7ª de la finca en de diciembre de 1918 a favor de Valeriano por título de herencia de su citada madre salvo los derechos legitimarios de sus hermanos Octavio y Ramona en la forma indicada, haciendo constar previamente que la adquirió doña Margarita en virtud de legado según consta en la inscripción quinta y fallecio el ... (ilegible) de marzo de mil novecientos cinco sin otorgar testamento, haciendo referencia acto seguido a la condición resolutoria impuesta en la escritura de capítulos de 1895 y al auto de declaración de herederos de 1911. También se hace constar que al fallecimiento de Dª Margarita dejó tres hijos, Valeriano , Octavio y Ramona , siendo Valeriano el primogénito varón, soltero y de veinte y un años ( lo que significa que había nacido en 1897), habiendo contraído el viudo Don Octavio segundas nupcias, quedo sin efecto el usufructo que tenía en los bienes que fueran de su esposa Margarita , e interesan se inscriba la referida finca a nombre del heredero, soltero en aquel entonces.

1.4 Por nota marginal en dicha inscripción se dice que don Valeriano ha satisfecho a sus hermanos Octavio y Ramona la singular cantidad de mil quinientas pesetas de su porción legitimaria, en la que igualmente se hace referencia a la futura sucesión en la herencia de su citada madre también en cuanto a dicha finca.

1.5 El edificio matriz (finca NUM001 ) fue adquirido por los consortes Jenaro y Sandra , según inscripción 13ª ( ni consta fecha de venta ni la persona a quien se la adquirieron), dividiéndola horizontalmente en cinco fincas independientes, e inscribiendo a su favor una de ellas, la entidad nº 2 identificada como finca registral NUM000 , actuando representados por Mario en virtud de poder otorgado el 17 de octubre de 1995 (inscripción 1ª).

1.6 Posteriormente, el 17 de junio de 1996, se transmite a D. Miguel y Doña María Dolores (inscripción 2ª).

1.7 Estos a su vez la transmitieron a Don Obdulio el 27 de septiembre de 2002 (inscripción 3).

1.8Por último, este la transmite a Faradi Promotora de proyectos el 5 de marzo de 2010 (inscripción 4ª).

1.9 En todas las transmisiones se hace constar la carga impuesta al heredero y referida ut supra.

1.10 Por la entidad Faradi se promueve el presente expediente de liberación de cargas y gravámenes, con el fin de que se declare la cancelación de la condición resolutoria impuesta por la causante Dª Margarita al heredero varón primogénito, Valeriano , y admitido a trámite el expediente no se localizó a los favorecidos por aquella condición, fideicomisarios, en cuanto ninguna diligencia de averiguación se practicó al respecto, habiendo dirigido la petición frente a la causante Dª Margarita y el Ministerio Fiscal, que no se opuso a la cancelación.

1.11 No se estimó la declaración solicitada por no haber transcurrido el plazo de treinta años desde la muerte del fideicomisario que le transmitió los bienes, art. 82.5 del citado Reglamento, considerando viable que D. Valeriano o aluno de sus causahabientes siga con vida.

1.12 Se alza la actora, aduciendo que no resulta de aplicación la normativa sobre acción de petición de herencia referida por el juez de instancia siendo el plazo de prescripción aplicable el de 20 años previsto en el CC para las acciones reales y que, en todo caso, resulta impensable que tanto la única que podía hacer valer aquella condición resolutoria cuanto su hijo Valeriano sigan con vida pues tendrían a fecha de hoy más de ciento veinte años.

1.13 El objeto de este recurso consiste pues en determinar si se puede cancelar el derecho de los llamados en la sucesión de Ramona

SEGUNDO. De la naturaleza de la condición resolutoria.

Centrados, como queda dicho, los términos del debate debemos analizar si la condición resolutoria impuesta al heredero de la causante Margarita es una sustitución vulgar o una sustitución fideicomisaria, para determinar en su caso el plazo de prescripción a aplicar así como el día inicial del cómputo de dicho plazo.

2.1 Resulta llamativa la escasa información facilitada por la instante, que lleva a cabo una relación fáctica simplista en su demanda, supliendo esta Sala la actividad que correspondía a la reclamante, viéndose así obligada a realizar una labor de localización de aquella información con los documentos obrantes en autos.

La causante, como hemos dicho, falleció intestada en 1905, si bien en escritura de capítulos matrimoniales, impuso una condición resolutoria, que en la instancia se califica de fideicomiso, a su hijo primogénito Valeriano , con una cláusula de sustitución que literalmente dice: (para el caso de que ambos consortes fallezcan sin testar, quieren hacer ) ... nombrados herederos a los hijos e hijas que hubieran al día de su fallecimiento nacidos o póstumos, no a todos juntos sino el uno después del otro, guardando el orden de primogenitura y con preferencia los varones a las hembras, pudiendo disponer libremente de la herencia el hijo o hija que llegando a ser heredero muera con sucesión legitima y natural que entonces o después llegare a la edad de testar, que siendo los propios consortes que sus nietos heredan en sus herencias en lugar y representación de su padre o madre premuertos al tiempo de planificar la institución o sustitución impuesta en la forma por su respectivo padre o madre fuera ordenado .

El juez de instancia califica esta cláusula como una sustitución fideicomisaria. El recurrente discrepa, afirmando que es una simple condición resolutoria impuesta al heredero que podía haber ejercitado únicamente la causante y pretende la cancelación de dicha condición y con ello del derecho de los sustitutos llamados por haber transcurrido más de veinte años desde la imposición de dicha condición (1895) y la presunta muerte tanto de la causante ( ya hemos dicho que resulta acreditado en autos que falleció en 1905, luego no cabe hablar de presunta muerte) cuanto de su hijo Valeriano que a fecha de hoy tendrían más de 120 años ( al respecto hemos dicho que queda acreditado que nació en 1897 y por tanto tendría a fecha de hoy 122 años, lo que resulta altamente improbable).

2.2 la primera cuestión que se somete a esta alzada es la calificación como fideicomiso de la sustitución expresada. Expresiones tales como si muere sin que lo sobrevivan hijos ... o similares como la utilizada en el caso de autos nombrando herederos a los hijos e hijas que hubieran al día de su fallecimiento nacidos o póstumos, no a todos juntos sino el uno después del otro, guardando el orden de primogenitura y con preferencia los varones a las hembras ... que muera con sucesión legitima y natural que entonces o después llegare a la edad de testar viene admitiendo la doctrina que son propias de un fideicomiso condicional de si sine liberis decesserit, típica de los testamentos catalanes hasta la segunda mitad del siglo XX.

Para defender que la cláusula testamentaria es una sustitución vulgar y no una sustitución fideicomisaria, hemos de recordar que, como reiteradamente sostiene la doctrina, en el derecho catalán se ha mantenido desde siempre el principio de respeto a la voluntad del testador. Consecuencia de este principio es la admisión de los fideicomisos tácitos que recogían los artículos 165 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña y 187 del Código de sucesiones y hoy formula el artículo 426-13 del Código civil de Cataluña . Ahora bien, también ha regido siempre el principio contra fideicomissum semper est in dubio iudicandum, que establecían los artículos 169 de la Compilación y el artículo 190 del Código de sucesiones y hoy el artículo 426-14 del Código civil catalán . Este principio implica que si se duda si una sustitución es vulgar o fideicomisaria, se entiende que es vulgar. Esta regla forma parte de la tradición jurídica catalana, como admitía la doctrina previa a la Compilación de 1960. Los autores decían que, para considerar que existe un fideicomiso tácito, se tiene que deducir claramente de las palabras del testador. Eso sucede cuando el testador prohíbe al heredero enajenar los bienes de la herencia en provecho de otra persona, cuando ordena al heredero dividir la herencia con otro o que sólo se reserve una determinada cosa o parte de la herencia, cuando permite al heredero testar sólo si tiene hijos, si le prohíbe testar o le ordena hacerlo en provecho de ciertas personas. Si se llaman a diferentes herederos de forma sucesiva pero sin prohibición de enajenar los bienes hereditarios, la sustitución se presume vulgar. La condición que el sustituido muera sin hijos para que entre el sustituto no siempre constituye fideicomiso sino sólo cuándo queda claro que la sustitución tiene que subsistir aunque el sustituido llegue a ser heredero. Si la condición que determina la sustitución es morir en cualquier tiempo sin hijos estamos ante un fideicomiso, pero si no se utiliza la expresión en cualquier tiempo ni cabe otra parecida, la condición se puede entender limitada al supuesto de que el instituido no llegue a ser heredero, y nos encontremos ante una sustitución vulgar.

2.3 La aplicación de este principio de nuestro derecho a la cláusula objeto del recurso, que tenemos que entender de aplicación aunque sea otorgada antes de la Compilación de acuerdo con el principio de la iuris continuatio y de acuerdo con la Disposición transitoria sexta de la Compilación de 1960, lleva a considerar que estamos ante una sustitución fideicomisaria.

La institución de heredero en favor del primogénito con preferencia al varón sobre la hembra va acompañada de una prohibición de disponer o resolución del acto de disposición realizado por el heredero para el caso de que muera sin sucesión legitima y natural que entonces o después llegare a la edad de testar, es decir que llegara a fallecer en cualquier momento sin descendientes, en cuyo caso entraría a sustituirle su hermano varón, también de fallecer con descendientes, y a este su hermana Ramona , en iguales términos, o cualquiera de sus hijos si aquellos hubieran premuerto.

La redacción de la cláusula de sustitución no permite interpretarla en otro sentido, de ella no cabe inferir que se aplicará el llamamiento a favor del resto de hijos y nietos sólo si el primer heredero premuere al causante sin dejar hijos de modo que como el primer heredero sobrevivió al causante, la sustitución prevista quedaría sin efecto. Más bien lo contrario, podemos interpretar que el llamamiento a favor del resto de hijos y nietos será efectivo si el primer heredero del causante muere en cualquier momento sin dejar hijos.

2.4 Si no consideramos que la cláusula de sustitución imponga un fideicomiso sino una sustitución vulgar, una vez justificado que el heredero (hijo primogénito Valeriano ) sobrevivió a la causante, la sustitución vulgar no tiene ningún efecto ni supone ninguna carga sobre la finca.

Ahora bien, el registrador que extendió la inscripción 7ª hizo constar que la finca estaba gravada con la condición resolutoria de sustitución establecida en la escritura de capítulos y en el auto de declaración de herederos abintestato. El mismo registrador, al inscribir la finca a favor de los sucesivos compradores, expresó que la compraventa se había otorgado dejando salvados los derechos de los sustitutos, considerándolo en realidad un fideicomiso condicional. Es más, de no ser así, no se entiende que no se haya intentado por el interesado, Valeriano a quien afectaba directamente aquel gravamen, una cancelación formal mediante nota al margen de la inscripción de los derechos de los llamados a la herencia de su madre Margarita , ni se haya intentado modificar la inscripción ( artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 51.6 y 98 de su Reglamento).

2.5 Ahora bien, el primer heredero, el hijo primogénito varón Valeriano , sobrevivió a la causante pero se ignora la fecha de su fallecimiento y si tuvo hijos, de modo que ni podemos afirmar que la carga se extinguió naturalmente (por haber tenido descendencia) ni tampoco que los bienes hubieran pasado a los llamados como sustitutos/fideicomisarios (sus hermanos o hijos de éstos) ni que la misma hubiera prescrito por el transcurso de 30 años desde la transmisión del fiduciario/fideicomisario.

2.6 Hay que tener en cuenta lo que establece la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de 10 de julio de 2008, por la que se aprueba el Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña , relativo a las sucesiones, en el sentido de que los fideicomisos se rigen por el derecho vigente en el momento de la muerte del fideicomitente, y de que las normas del libro cuarto del CCCat relativas a los efectos del fideicomiso mientras está pendiente (sección tercera, arts. 426-20 a 426-35 CCCat ) se aplican a los fideïcomisos ordenados en sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de esta ley, excepción hecha de los fideicomisos de residuo y de las sustituciones preventivas de residuo, que se rigen por las normes vigentes en el momento de la apertura de la sucesión. No asi las normas de la sección cuarta la disposición de los bienes fideicomitidos ( arts. 426-36 a 426-43 CCCat ) que puede efectuarse pendiente el fideicomiso, pues una de las finalidades de la reforma en esta materia, según consta en el preámbulo de la ley, es precisamente la de facilitar los actos dispositivos del fiduciario sobre parte de los bienes que integran el fideicomiso en concepto de bienes libres.

De acuerdo con el artículo 246-12 CCCat los fideicomisos se extinguen en los siguientes casos: a) Cuando no queda ningún fideicomisario con derecho al fideicomiso, ni por vía de sustitución vulgar. En este caso, el fideicomisario se convierte en heredero o legatario libre. Aquí se incluyen los siguientes supuestos: que el fideicomiso se defiera al último fideicomisario designado, éste es el supuesto de extinción normal que se ajusta a la voluntad del causante; que todos los fideicomisarios premueran al fideicomitente; que todos los fideicomisarios mueran antes de que se cumpla la condición; o que ninguno de ellos reúna los requisitos que el causante le exija para adquirir el derecho... d) En los fideicomisos condicionales, si se incumple la condición, se consolida el derecho del fideicomisario que pasa a ser heredero o legatario libre.

Cuando el fideicomiso se extingue de acuerdo con las previsiones del causante del ulterior fideicomisario llamado, es éste quien se convierte en heredero o legatario libre. Por el contrario, cuando la causa de extinción es otra de las señaladas, es el fiduciario quien se convierte en heredero o legatario libre.

Por su lado el art. 224 del Código de Sucesiones por causa de muerte en Cataluña dispone 'El fiduciario podrá enajenar y gravar en concepto de libres de fideicomiso los bienes que están sujetos al mismo mediante el consentimiento de futuro, de presente o de pretérito, de todos los fideicomisarios que efectivamente lleguen a serlo al deferirse el fideicomiso', o lo que es igual, que la venta será válida y eficaz siempre que conste el consentimiento de todos los fideicomisarios, mediante un consentimiento de futuro, de presente o de pretérito.

En el presente caso la propia causante disponía la validez de los actos de disposición de la finca por el heredero para el caso de que llegare a fallecer con descendencia.

Todos los fideicomisarios designados por la causante en la escritura de capítulos no eran otros que sus hijos con descendencia o sus nietos en caso de premoriencia de los padres, con preferencia del varón a la hembra, por tanto a Valeriano , fiduciario, le sustituian sus hermanos Octavio o Ramona y/o sus hijos, fideicomisarios, cuya existencia, como hemos dicho, se ignora en la causa; ni consta consentimiento de presente o coetáneo al acto de inscripción ni al acto de disposición, al autorizar la venta en la escritura pública de la que traen causa las posteriores ventas hasta la adquisición por el instante del expediente, ni renuncia alguna al fideicomiso, ni si aquellos tuvieron descendencia.

Por lo que esta Sala no ve procedente acceder a la cancelación solicitada, ya que si bien los fideicomisarios no han sido designados de forma concreta y determinada, al señalar no solo a sus hijos con descendencia sino a los nietos para el caso de premoriencia de sus padres, debía haberse acreditado que estos no existen bien porque ninguno de los hijos de la causante tuvo descendencia bien porque por el tiempo transcurrido sería inviable que siguieran con vida ( lo que respecto a los hermanos de d. Valeriano ( con los que al menos podía mediar una diferencia de edad de 8 años dado que el primogénito nació en 1897 y su madre falleció en 1905) y respecto a los nietos, de existir no es tan patente).

Lo cierto es que hay un vació informativo respecto a las inscripciones registrales posteriores a la 7ª ( en diciembre de 1918), que dio lugar a la inscripción de la finca a favor de D Valeriano . ( la inscripción 8º hace referencia a una hipoteca sobre la finca cancelada posteriormente y la 9ª, según referencia en la nota al margen de la inscripción 7ª, a los derechos legitimarios de los hermanos de D.

Valeriano en la futura sucesión de la herencia de su madre en esta finca) Y conforme a la inscripción 13ª (a la que remite la inscripción 1ª de la finca litigiosa no obrando en autos aquella) la finca matriz se transmitió a los Sres. Jenaro y Sandra , sin que conste de quien la adquieren ni la fecha, excepción de la inscripción a su favor de la finca resultante de la división horizontal de aquella, que se practicó en 22 de abril de 1996, constando posteriormente otras tres transmisiones, de 17 de junio de 1996, de 27 de septiembre de 2002, y la del instante de 5 de marzo de 2010.

Pues bien, aunque la documentación es sesgada y en algunos casos de difícil lectura por venir manuscrita, lo cierto es que, aunque con esfuerzo, se pueden obtener datos que aclaran algunas dudas que tanto a la instante cuanto al iudex a quo se le plantean e incluso constatan alguna afirmación errónea realizada por aquellos. La información que falta bien pudiera haberse obtenido pidiendo más información al Registro de la Propiedad en relación con las inscripciones 10ª a 13ª, solicitando el auto de declaración de herederos de la causante, trayendo a la causa como testigos a aquellos primeros adquirentes ( que datan de 1995) para saber de quién habían adquirido la finca, solicitando certificaciones de nacimiento y/o defunción de los hijos de la causante y/o certificación de actos de última voluntad, falta de información que solo puede perjudicar al instante.

Es incuestionable que no obra en autos acreditación del fallecimiento de D. Valeriano , sí que consta, al menos por referencia en las inscripciones señaladas, el fallecimiento de la Sra. Margarita , en el mes de marzo de 1905 sin testar y que dio lugar al auto de declaración de herederos de 11 de diciembre de 1911, dictado por el Juzgado Municipal de Manresa. También consta que aquel tenía 21 años cuando se inscribió la finca a su nombre(1918), por lo tanto debió nacer en 1897; y que estaba soltero en aquel momento, por lo que, a fecha de la demanda ( mayo de 2015) tendría 118 años.

Ignoramos la edad a la fecha de la venta a los primeros adquirentes referidos ut supra, que debió ser cercana a la fecha de la inscripción de la finca a su favor (abril de 1996) por lo que tendría 99 años, siendo factible pensar que la venta la realizó un tercero, bien en su nombre y representación o por haberla adquirido previamente del mismo (por actos intervivos o mortis causa). Igualmente consta que el mismo tenía dos hermanos menores que él, Octavio y Ramona , a los que les abonó sus derechos legitimarios en la herencia de su madre, incluyendo los que le correspondería en esta finca (según nota al margen de la inscripción 7ª de 11 de julio de 1919) como herencia futura ignorando igualmente si de los mismos hubo descendencia.

De manera que si D. Valeriano tuvo descendencia que le sobrevivió aquella condición resolutoria se habría extinguido aunque no se reflejara en el Registro. En el caso de que no hubiera tenido descendencia los favorecidos por aquella condición resolutoria serían el que de sus hermanos tuviera descendencia, con preferencia de Octavio frente a Ramona , o sus descendientes si aquellos hubieren premuerto. Ignoramos la edad que tenían ambos cuando se inscribió la finca a favor de Valeriano , si que eran menores de 21 años y que al menos diferían en 8 años de edad (de 1897 en que nació el primogénito Valeriano a 1905 del fallecimiento de su madre), por tanto, tampoco podemos saber qué edad tendrían cuando se presentó la demanda ( podría ser entre 89 y 98 años).

Como ignoramos igualmente si dejaron descendencia que pudieran resultar favorecidos por aquella condición resolutoria.

Ninguna averiguación se practicó al respecto, cuando, a juicio de esta Sala, se contaba con información suficiente para ello por lo que, ante la duda de que pudieran existir fideicomisarios favorecidos por aquella condición resolutoria debemos confirmar la resolución de instancia en cuanto no consta renuncia alguna por su parte (cuando menos de los hermanos de D. Valeriano cuya existencia resultaba patente y a los que su hermano Valeriano les abonó una suma por sus derechos legitimarios en la herencia de su madre sin más, según consta en nota marginal a la inscripción 7ª y parece que también en la inscripción 9ª) ni constan datos de los que inferir que no llevaron a cabo acciones para hacer efectivo su llamamiento al no haberlos traído a la causa y no obrar en autos las inscripciones posteriores a la realizada a favor del hijo primogénito.

2.7 No obstante lo anterior, de entender que de la falta de acreditación de actuaciones de los fideicomisarios sustitutos tendentes a contradecir el derecho del fiduciario primogénito debe inferirse su inexistencia, la acción tampoco podría prosperar.

En primer lugar, en cuanto al plazo de prescripción, no resulta aplicable el CC, sino la LH así como el derecho de sucesiones de Cataluña.

El instante, en su escrito de demanda, hizo referencia al plazo de prescripción de 30 años sin más razonamiento. No obstante, en su recurso refiere (igualmente sin razonamiento alguno) que el plazo a aplicar es el de 20 años previsto para las acciones reales. Señalando igualmente que no se ha de tener en cuenta el plazo para la petición de herencia en cuanto estamos ante una simple condición resolutoria que quien pudo ejercitar en su día, la causante, debe haber fallecido atendida la edad sin haberla ejercitado.

Resulta incuestionable que la condición resolutoria establecida en capítulos matrimoniales constituye un fideicomiso de sustitución de carácter condicional y que el gravamen sustitutorio solamente llega a ser efectivo en el caso de que el fiduciario fallezca sin dejar hijos o que estos no lleguen a la edad de testar, afirmación de la sentencia de instancia impugnada por la recurrente y resuelta en los fundamentos previos.

La cancelación de la carga o gravamen solo podrá tener lugar con el consentimiento del titular registral o resolución judicial firme en procedimiento en que el titular haya sido parte ( artículo 82 de la Ley hipotecaria ). Los derechos de los fideicomisarios también podrán ser objeto de cancelación por expediente de liberación de cargas, como prevé el artículo 82 del Reglamento hipotecario , o por lo que prevé la disposición transitoria cuarta de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por la cual se aprueba el Libro IV del Código civil de Cataluña .

Con arreglo al art. 82 parrafo5 de RH ), 'el adquirente de bienes sujetos a sustitución fideicomisaria podrá obtener, en su caso, a través del expediente de liberación de gravámenes regulado en los art. 209 y 210 LH , la cancelación del gravamen fideicomisario si han transcurrido 30 años desde la muerte del fiduciario que le transmitió los bienes, sin que conste actuación alguna del fideicomisario o fideicomisarios '.

Por su lado el art. 309 del citado Reglamento dispone que el expediente de liberación de gravámenes podrá ser promovido por quien tenga interés en ella, y no cabe duda que el fiduciario (en este caso D. Valeriano , hijo primogénito de la causante y heredero o sus propios causahabientes de haberlos) que haya/n vendido la finca objeto del fideicomiso estaría/n legitimado/s para promover el expediente de liberación de cargas porque resulta indudable su interés en que se cancele el gravamen, interés legalmente protegido que es lo que justifica su legitimación. No obstante no consta que ninguno de ellos hubiere interesado tal cancelación.

Centrándonos, por último, exclusivamente en el plazo de prescripción y su día inicial de cómputo. El actor adquirió la finca en 2010 y presentó la demanda en 2015, cuando no habían transcurrido ni cinco años de su compra. Ahora bien la finca no le fue transmitida por el fiduciario o por un fideicomisario sino por tercero que lo adquirió a su vez de otro tercero y este de otro tercero sin que conste de quien lo adquirió este último. En todo caso la primera transmisión que consta en autos,(no por ello debemos pensar que fue la primera dado que, como hemos dicho no obran en autos las inscripciones en la finca matriz posteriores a la 7ª realizada a favor del primogénito, un vacio informativo desde 1918 hasta 1996), se inscribió en 1996, cuando D. Valeriano tendría 98/99 años, siendo así, el plazo podría haber transcurrido porque es presumible que D. Valeriano hubiera fallecido, dada su edad; pero como no consta que fuera don Valeriano el transmitente no es descartable que la transmisión la realizara un tercero y dado que no consta otra transmisión previa ni si aquel tuvo descendencia también es factible presumir que lo fue un fideicomisario (llamado en primer o segundo lugar, ya lo fuera el hermano Octavio , la hermana Ramona o cualquiera de sus hijos de haberlos y haber premuerto aquellos), y de hacerlo, tampoco consta quien ni su edad, por lo que no sería posible concluir que hubiera fallecido, ni mucho menos que hubiera transcurrido el plazo de 30 años desde su fallecimiento.

En atención a lo expuesto debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FARADI RONCERO VIVERO contra la sentencia dictada el 16/11/2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de la Instancia nº 8 de Manresa , en autos de Jurisdicción voluntaria nº345/2015 instados por la apelante, debemos confirmar la misma, Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.