Sentencia CIVIL Nº 283/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 149/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1600/2017

RECURSO DE APELACIÓN 149/2021

S E N T E N C I A Nº 283/2022

En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1600/2017, procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, por la mercantil CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Martínez Echeverría. Es parte recurrida Dª Herminia y D. Victorio, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Montesdeoca Quesada y asistidos por el letrado Sr. Melián Santana. Fue asimismo parte demandada en la instancia, declarada en situación procesal de rebeldía y no personada en esta alzada, las mercantiles WOOLWICH INVESTMENTS, S.A.U. y CLUB LA COSTA OPERACIONES, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó sentencia el día 22 de abril de 2019 en el procedimiento ordinario 1600/2017, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada Don Victorio y Dª Herminia frente a frente a Club La Costa Vacation Club (Club La Costa Resorts & Hotels), frente a Woolwich Investments S.A.U., y frente a Club La Costa Operaciones S.L. debo declarar y declaro la nulidad de los contratos objeto de la litis suscritos en fechas (11/07/2002 y 14/08/2008), así como la improcedencia de los cobros anticipados por los mismos, condenando a dichas demandadas a que devuelvan a la parte actora la cantidad de (14.441,01 € + 18.375,01 €) 32.816,02 € con más los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial, sin efectuar expresa condena en costas'(sic).

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la mercantil CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslado y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de mayo de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda entablada por Dª Herminia y D. Victorio y declara nulos los contratos de aprovechamiento por turnos suscritos entre las partes en fechas 11/07/2002 y 14/08/2008, condenando a la mercantil CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED, la mercantil WOOLWICH INVESTMENTS, S.A.U. y la mercantil CLUB LA COSTA OPERACIONES, S.L. a reintegrar a la Sra. Herminia y el Sr. Victorio la cantidad total de 32.816,02 € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Sucintamente, la Magistrada de Instancia fundamenta la sentencia en la aplicación de la Ley 42/1998 considerando que en los contratos suscritos concurre indeterminación en el objeto y en el plazo de duración y que además existió ausencia de información y vulneración de la prohibición del pago de anticipos. Así, dice la sentencia de instancia en el FD III in fine: 'Con el contrato se comercializaron derechos que daban lugar a la posibilidad de una utilización o aprovechamiento de un inmueble, sin indicar los datos mínimos de la empresa transmitente, ni las menciones mínimas a que se refiere el artículo 9º, siendo lo trasmitido un producto indeterminado también en cuanto al periodo de su duración. Incumplimiento esencial al que se anuda la nulidad radical del contrato, dado que contraría la norma imperativa, el artículo 3º, apareciendo lo contractualmente transmitido como indefinido y perpetuo...'Y en el FD IV establece los efectos de dicha nulidad que resultan imprescriptibles, acordando la devolución de las cantidades satisfechas reducidas en los años de uso de los contratos y rechazando la devolución de las cuotas de mantenimiento que también fueron reclamadas para, en el FD V, acordar la devolución de las cantidades que fueron entregadas de forma anticipada.

Y frente a dicha resolución se alza la parte recurrente, CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED, no expresando claramente los motivos de apelación pero reiterando: 1º) la existencia de abuso de derecho y retraso desleal al haber venido haciendo uso los actores de distintos complejos desde el año 2002 e incluso haber efectuado una reserva una vez interpuesta la demanda; 2º) la prescripción de la acción de restitución de cantidades que deriva de la acción de nulidad entablada en cuanto al contrato suscrito en el año 2002, considerando que la acción de restitución que se deriva de la declaración de nulidad tiene una sustantividad propia; 3º) la inexistencia de indeterminación del objeto en los contratos suscritos al tratarse de un régimen preexistente adaptado a la Ley 42/98; 4º) la imposibilidad de que la falta de información dé lugar a la nulidad del contrato sino únicamente a su resolución en el plazo de 3 meses según el art. 10.2 de la Ley 42/98; 5º) que la duración del contrato quedó fijada en 47 años y que sobre dicha base ha de efectuarse el cómputo de las cantidades a devolver; y 6º) que no se ha transgredido la norma sobre prohibición de anticipo establecida en la Ley por lo que no procede la devolución acordada en sentencia.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: De los términos del recurso planteado lo que se constata es que el único motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba si bien referido a distintos aspectos. Y en cuanto a dicho motivo de apelación esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada de Instancia. No obstante y aun pudiendo incurrir en reiteración, procedemos a fundamentar las conclusiones alcanzadas.

TERCERO:Hemos de partir además de que el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

'El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:

'El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica'.

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los 'similares', es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal'.

CUARTO:Teniendo ello en cuenta, y por lo que al presente caso se refiere, constan acreditados documentalmente en autos los siguientes extremos:

1.- En fecha 11/07/2002, la Sra. Herminia y el Sr. Victorio suscriben con la mercantil CLUB LA COSTA OPERACIONES S.L. '...en su calidad de distribuidor autorizado de vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica denominado Vacation Club...'el contrato nº NUM000, por el que adquirieren una afiliación al Club consistentes en la compra de 780 puntos, canjeables por una semana de aprovechamiento por turnos indeterminada, para alojamiento en Vacation Club, y primer año de uso en 2003 (doc. nº 4 de la demanda). Por dicho contrato abonaron la cantidad de 13.675,67 €: 4.971 € mediante la valoración de una semana de que disponían por un contrato suscrito con Discovery Plus; y 9.317 € mediante dos transferencias bancarias de fecha 24/08/2002 por importe de 7.892,01€ y de fecha 30/12/2002 por importe de 1.445,94€ (doc. nº 5, 6 y 7).

2.- En fecha 14/08/2008 la Sra. Herminia y el Sr. Victorio suscriben con la mercantil WOOLWICH INVESTMENTS S.A.U. '...en su calidad de distribuidor autorizado de vender afiliaciones al Club de nacionalidad británica denominado Vacation Club...'el contrato nº NUM001, por el que adquieren una afiliación al Club consistentes en la compra de 721 puntos, canjeables por semanas de aprovechamiento por turnos indeterminadas, cuyo primer año de uso es en 2009 (doc. nº 13 de la demanda). Por dicho contrato abonaron la cantidad de 10.483 €: 3000 € abonados el 25/08/2008; y 7.483 € abonados en metálico en fecha 14/09/2008 (doc. nº 14 y 15).

QUINTO:Partiendo de ello, alega la parte apelante que existe abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de la acción cuando los actores han venido usando los distintos complejos que se le ofrecían desde el año 2002 sin efectuar objeción alguna.

El motivo ha de ser desestimado.

La acción que se ejercita es la de nulidad de los contratos suscritos por falta de objeto y por no establecer su duración vulnerando lo dispuesto en la Ley 42/98. En cuanto al retraso desleal, esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones manteniendo que el fundamento de la doctrina del retraso desleal es que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará siendo presupuestos para su aplicación: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho. Para la aplicación de la doctrina sobre el retraso desleal, expone la STS de 7 de junio de 2010, es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002).

Por lo que respecta a la buena fe, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982).

Y como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso nº 937/2013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de 'la inaplicabilidad de la doctrina de los 'actos propios' a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....''.

Por lo tanto, no cabe apreciar en el supuesto de autos ni abuso de derecho, ni retraso desleal, como tampoco la doctrina de los actos propios, puesto que lo que la parte actora denuncia es la nulidad de los contratos suscritos por contravenir la Ley 42/98, nulidad que hace inviable que su conducta durante estos años utilizando los distintos complejos pueda ser entendida como confirmación de tales contratos, no estando prescrita la acción y pudiendo ejercitarla los actores en el momento que consideren oportuno.

SEXTO:También reitera la parte en esta alzada la prescripción de la acción de restitución de cantidades que deriva de la acción de nulidad entablada en cuanto al contrato suscrito en el año 2002, considerando que la acción de restitución que se deriva de la declaración de nulidad tiene una sustantividad propia.

El motivo es desestimado.

Como se ha dicho, la acción que se ejercita es la de nulidad contractual y la devolución de las cantidades que se establecen en la sentencia de instancia lo son por efecto de dicha nulidad y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC. En modo alguno se trata de una acción de restitución de cantidades independiente de la acción de nulidad.

SÉPTIMO:Asimismo alega la parte apelante que no existe indeterminación del objeto en los contratos suscritos al tratarse de un régimen preexistente adaptado a la Ley 42/98.

El motivo también es desestimado.

Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma de los contratos -11/07/2002 y 14/08/2008- estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:

'1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto'.

Consta aportado como doc. nº 22 de la demanda copia de la escritura de adaptación de Vacation Club Title Limited, de fecha 04/01/2000 en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª. Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley', de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.

OCTAVO:Teniendo en cuenta lo expuesto y en cuanto al objeto de los contratos se refiere, mantiene la parte apelante que no hay indeterminación alguna puesto que se trata de un régimen preexistente adaptado a la Ley 42/98.

El motivo es desestimado.

Damos por reproducido lo expuesto en el FD anterior y, en cuanto al objeto del contrato se refiere, se pronunció el TS en la sentencia 775/2015, de 15 enero, y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre, diciendo: 'En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley'.

En el caso de autos resulta patente que en ninguno de los dos contratos suscritos se concreta el objeto sobre el que recae, adquiriendo la parte una serie de puntos sin establecerse el complejo o complejos sobre los que podían ser utilizados. El art. 9 de la Ley 42/1998 regula el contenido mínimo del contrato y la falta de ese contenido mínimo es lo que hace nulo el contrato. La indeterminación del objeto ha de considerarse una omisión esencial y así lo viene estableciendo el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre. Lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical ( sentencia 776/2014 de 28 de abril).

NOVENO:Siguiendo el orden establecido en el propio recurso, la parte apelante también discute la duración del contrato. Así, mantiene que la duración de los contratos era de 47 años y que el cómputo realizado por la Magistrada en cuanto a dicha duración y el uso realizado por los actores es erróneo.

El motivo también es desestimado.

La sentencia de instancia fundamenta que el plazo de duración en los contratos de autos era indeterminado y por lo tanto realiza el cómputo sobre los 50 años que prevé la ley. Y la Sala se muestra conforme con ello.

Una simple lectura de los contratos aportados a los autos revela que no se pactaba duración alguna. En las condiciones de los contratos aportadas como doc. nº 8 y 17 tampoco se hacía mención alguna a su duración; ni en la declaración de socio (doc. nº 9 y 16); tampoco en el certificado de socio, ni en el certificado de derechos de puntos (doc. 11 y 12). En el documento informativo aportado como doc. nº 18 de la demanda, se hacía constar en el apartado 'Naturaleza y Duración de la Afiliación'que 'El alta del socio tendrá lugar en la fecha que aparezca en su contrato y expirará automáticamente en la fecha especificada en el contrato, cuando ya no tenga los Derechos de puntos o cuando el Sistema termina cualquiera que sea el que ocurre antes', lo que resulta totalmente inconcreto. Mantuvo la parte apelante en su contestación que en fecha 22 de julio de 2015 se celebró una Junta General del Club que tenía por única finalidad, acordar, si procediese, la modificación y limitación temporal de los contratos a 50 años y que así se acordó su límite temporal en el año 2047 (doc. 10 y 10 a/ de la contestación). Pero no consta acreditado que ello fuese notificado a los compradores de autos y lo cierto es que en las condiciones del contrato (doc. nº 8 de la demanda) se decía que cualquier modificación en el mismo debía realizarse de mutuo acuerdo y por escrito. En definitiva, en los contratos suscritos la duración era indeterminada lo que lleva a la Magistrada a efectuar el cómputo sobre 50 años, lo que se estima correcto por la Sala. Por lo tanto, las operaciones aritméticas que realiza la Magistrada son correctas. Así, se establece en la sentencia de instancia:

'Suscrito el 1er contrato en julio de 2002, a fecha de demanda -10/12/2017- habían transcurrido 14 años y 5 meses, esto es, 173 meses. Del precio total de 12.863, 01 €, se debe descontar el importe de 4971 € en que se valoró la aportación del anterior contrato, lo que hace un total a tener en cuenta de 7.892,01 €. Y si por 600 meses correspondía el abono de 7.892,01 €, por 173 meses, correspondería el abono de 2.276 €, ascendiendo así la devolución a (7892,01-2276) 5.706,01 €

Suscrito 2º contrato el 14/08/2008, a fecha de demanda -10/12/2017- habían transcurrido 8 años y 4 meses, esto es, 100 meses. Del precio total de 10.483 €, teniendo en cuenta la utilización/Disposición, correspondería un abono de 1.748 €. Que deducido de los 10.483 € determina un importe a devolver de 8.735 €'.

Y cabe decir que resulta correcto el cómputo en el primer contrato de 173 meses y no 185 como pretende la parte apelante.

DÉCIMO:Finalmente también discute la parte apelante la devolución de las cantidades que se establecen en la sentencia como anticipos. Se refiere al FD V de la sentencia de instancia. Mantiene así que ofreció toda la información que requiere la ley a los compradores y que el periodo de la prohibición de anticipos corre durante los 10 primeros días y solo durante los 3 primeros meses si el contrato adoleciera de falta de información.

Esta Sala (en sentencia nº 635/20 de fecha 06/11/2020 dictada en el Rollo de Apelación 673/2019 y sentencia nº 706/20 de fecha 04/12/2020 dictada en el Rollo de Apelación 784/2019) viene diciendo que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, el límite temporal y los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8, referido a la información en general, establece:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad.

2. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, que se proponga iniciar la transmisión de estos derechos, deberá editar, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos:

a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno.

b) La naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen.

En todo caso, se indicarán los requisitos y condiciones que para el ejercicio de tales derechos se exigen en el lugar donde está situado el inmueble, y si están cumplidos o, en caso contrario, los requisitos o condiciones que todavía deberán cumplirse.

c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación, también según lo que resulte de la escritura reguladora, e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra.

d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación, y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.

e) Los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, con indicación de la fase en que se encuentran y las condiciones de tal disfrute.

f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa de su importe o de las bases para su determinación.

g) Indicación, en su caso, de la empresa de servicios que se hará cargo de la administración, con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil.

h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto; las cargas legalmente obligatorias, como contribuciones o exacciones fiscales, entre otras; los gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble, por utilización de las instalaciones y servicios comunes, así como los derivados de la administración, conservación y el mantenimiento del alojamiento y elementos comunes, con indicación del procedimiento de cálculo de las futuras anualidades.

Asimismo se expresará que la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato.

i) Información sobre el número de alojamientos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por alojamiento.

j) Información sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo, e indicación de la persona y domicilio a quien deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma.

k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio, haciéndose mención del documento que, con carácter anual, expedirá dicho tercero acreditando la participación del régimen en el programa de intercambio. El documento, firmado por el representante legal de la empresa de intercambio, expresará que el contrato del adquirente o titular del derecho de aprovechamiento con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula al adquirente con el promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno. En el documento se hará constar además la cuota de participación como socio en el programa de intercambio y las cuotas de intercambio correspondientes.

En el documento se expresará además el número total de socios afiliados al programa de intercambio, así como el número de regímenes que participan en dicho programa y una reseña general sobre el funcionamiento del sistema. El documento expedido por la sociedad de intercambio se incorporará y formará parte integrante del documento informativo previsto en este artículo.

l) Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato y, caso de que dicho sistema esté organizado por el propietario o promotor, por sí o por medio de cualquier otra persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, indicación de los posibles costes de dicha cesión.

3. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, informar al adquirente sobre cómo puede solicitar información genérica y gratuita acerca de los derechos que, en general, le asisten en los organismos y a los profesionales oficiales siguientes, indicando la dirección y teléfono de los más próximos al lugar donde se encuentre el inmueble sobre el que se ha constituido el régimen:

Oficinas de Turismo.

Instituto Nacional del Consumo.

Organismos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de turismo y consumo.

Oficinas Municipales de Consumo.

Registradores de la Propiedad.

Notarios.

Todo ello sin perjuicio de la información que puedan prestar los Colegios Profesionales de Arquitectos, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Administradores de Fincas, Abogados, Notarios y Registradores.

4. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá tener también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, a disposición de las personas a quienes proponga la celebración del contrato, un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo.

5. Toda publicidad, incluido el documento informativo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo, promoción u oferta relativa a derechos de aprovechamiento por turno, ha de indicar los datos de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquél debe consultarse a efectos de conocer la situación jurídica de la finca y el íntegro contenido del régimen de aprovechamiento por turno.'

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato, y dice:

' 1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

1.º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.

4.º Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso, habrá de indicarse:

a) Fase en que se encuentra la construcción.

b) Plazo límite para la terminación del inmueble.

c) Referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido.

d) Fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble.

e) Domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen.

f) Una memoria de las calidades del alojamiento objeto del contrato.

g) Relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento, así como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el artículo 4.2.

h) Referencia expresa a dicho aval o seguro, con indicación de la entidad donde se ha constituido o con quien se ha contratado y que el mismo podrá ser ejecutado o reclamado por el adquirente en el caso de que la obra no esté concluida en la fecha límite establecida al efecto o si no se incorpora al alojamiento el mobiliario establecido.

5.º El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

6.º Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.

7.º Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute.

8.º Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y se hará referencia al documento acreditativo sobre el intercambio previsto en el artículo 8.2.k) de esta Ley.

9.º Expresión del nombre o razón social, con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio:

a) Del propietario o promotor.

b) Del transmitente, con indicación precisa de su relación jurídica con el propietario o promotor en el momento de la celebración del contrato.

c) Del adquirente.

d) De la empresa de servicios.

e) Del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso. Este tercero, si es una persona jurídica, deberá tener sucursal abierta e inscrita en España.

10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra.

11.º Expresión del derecho que asiste al adquirente a:

a) Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.

b) Exigir el otorgamiento de escritura pública.

c) Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.

12.º Lugar y firma del contrato.

13.º Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.

2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes.

3. El contrato y los documentos informativos prevenidos en esta Ley se redactarán en la lengua o en una de las lenguas, elegida por el adquirente, del Estado miembro de la Unión Europea en que resida o del que sea nacional aquél, siempre que sea una de las lenguas oficiales de dicha Unión. Además, se redactarán en castellano o en cualquiera de las otras lenguas españolas oficiales en el lugar de celebración del contrato. Asimismo, el transmitente deberá entregar al adquirente la traducción del contrato a la lengua o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro de la Unión Europea en que esté situado el inmueble, siempre que sea una de las lenguas oficiales de la Unión.

Los adquirentes extranjeros que no sean nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea ni residentes en los mismos podrán exigir que el contrato y los demás documentos se les entreguen traducidos a la lengua de un Estado miembro de la Unión Europea que ellos elijan.

Los propietarios, promotores o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberán conservar, a disposición de las organizaciones de consumidores previstas en la disposición adicional primera de esta Ley y, en su caso, de las autoridades turísticas, las traducciones de los documentos que deben entregar a cualquier adquirente y de las cláusulas que tengan la consideración de condiciones generales.

Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar, en caso de existir alguna divergencia entre las distintas versiones, se aplicará la más favorable al adquirente.

4. Todo el contenido del documento informativo previsto por el apartado 2 del artículo anterior deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato.

Los cambios introducidos en dicho documento informativo, que a falta de acuerdo expreso de las partes sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del transmitente, deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato.

El incumplimiento de estas obligaciones implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente.'

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

'1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente'.

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que 'respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 '.

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que ' la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...)Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...).'Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad 'en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)'.Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también como un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.

En el supuesto de autos, la sentencia de instancia declara la nulidad de los contratos celebrados por no contener las menciones mínimas a que se refiere el art. 9 de la Ley. Y aplicando lo dispuesto en el art. 10.2 y en el art. 11 resulta claro que las cantidades expuestas en la sentencia de instancia se abonaron antes del periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

UNDÉCIMO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimano el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de la mercantil CLUB LA COSTA VACATION CLUB LIMITED frente a la sentencia dictada el 22 de abril de 2019 en el juicio ordinario 1600/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doña Dolores Ruiz Jiménez votó en Sala y no firma por estar de permiso y salva su firma Don Manuel Torres Vela. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'