Sentencia Civil Nº 284/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1126/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 284/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.Mª JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1126/2011

JUICIO Nº 568/2006

En la Ciudad de Málaga a, treinta de mayo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Elisa , Gabriela , representadas por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ, y Mariola representada por la Procuradora Dª ALICIA MORENO VILLENA, que en la instancia fueron parte demandadas. Es parte recurrida HEREDEROS DE Regina que está representado por el Procurador D. Mª CARMEN SABORIDO DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16/05/11, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta, declarando que ha de desestimarse la acción reivindicatoria ejercida por falta de acreditación del requisito de la identificación plena del espacio reinvindicado, con los efectos que son de desprender de la fundamentación jurídica, con costas en los términos del fundamento jurídico séptimo para el interviniente y del fundamento jurídico octavo para demandante principal y demandado principal. Se tiene por bien efectuado el llamamiento a tercero que el presente procedimiento con los efectos que son de ver en el fundamentación jurídica séptima" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17/05/12, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, y la impugnación efectuada por la parte actora, radica en la acción reivindicatoria , que pese a la nomenclatura que se le da en la demanda, es la acción ejercitada por Dª Regina , como así concluye el Juzgador de instancia, visto el pronunciamiento judicial que se interesa, y a lo que las partes ninguna objeción hacen. Resolución frente a la que se alzan, no obstante, las demandadas denunciando entre otros motivos, vicios y defectos en la resolución dictada, en la que paradójicamente tras entender que no se cumple uno de los requisitos legales para acoger la reivindicación instada, concretamente, la determinación e identificación de la finca reclamada, procede en su fallo, extrañamente, a " estimar parcialmente la demandada desestimando la acción reivindicatoria ejercitada... " , cuando la lógica y obligada conclusión hubiera debido ser la desestimación íntegra de la demanda, y no que excediendo del objeto del presente procedimiento en su fundamento jurídico quinto afirma...." lo expuesto también supone, desde el punto de vista de la cosa juzgada formal, que esta sentencia aboga por la apreciación de una efectiva privación del derecho de propiedad sobre parte de la finca catastral nº NUM000 , que no obstante no es posible determinar con claridad en cuanto a su extensión en autos, mereciendo ulteriormente -no en este proceso, pues no se ha interesado- un deslinde entre las fincas catastrales NUM000 y NUM001 , que habrá de tomar como referencia, insistimos, aparte de lo ya mencionado, que, tal y como sostiene el actor, la linde oeste de la finca del demandado no es la que hoy marca la valla existente, sino un punto más cercano, en dirección este, a la vivienda construida en la catastral de la demandada. Semejante deslinde se habrá de efectuar con arreglo a lo dispuesto en el art. 384 y ss del Ccivil. es obvio que esta sentencia deberá tenerse en cuenta, insistimos, y, en particular, este fundamento juridico..." . Se incurre en nulidad de pleno derecho al extenderse incongruentemente a cuestiones ajenas como el deslinde. Alegato que examinado en primer lugar, por razones de sistemática procesal, debe prosperar sin necesidad de entrar en los demás que articulan las apelantes principales.

SEGUNDO.- Efectivamente, no se disiente de la resolución que se combate de que se había ejercitado por la actora, acción reivindicatoria, manifestando que, a tenor del petitum de su demanda, era dicha acción y no la meramente declarativa la que se articuló. De manera que se evidencia la incongruencia de la sentencia apelada, cuando una vez analizados si se cumplen o no los requisitos para la prosperidad de dicha acción, conforme el resultado de la prueba practicada en autos, y concluyendo con que no se da una identificación documental del predio acorde con los títulos en que funda su dominio, fijando con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, resuelve paradójicamente como hace en el fallo, estimando parcialmente una pretensión que rechaza. Fallo que debe ser revocado en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, y consecuentemente, la nulidad de la fundamentación jurídica que hacía al respecto más allá de la acción reivindicatoria que no prospera. Lo que conlleva la condena en costas de la primera instancia a la parte vencida. Desestimadas las pretensiones de la parte actora, en principio, y conforme al artículo 394 de la LEC , a dicha parte deben serle impuestas las costas. Ahora bien, respecto de las costas del tercero llamado al procedimiento, la previsión legal, artículo 14.2.5ª de la LEC , es la posibilidad de imponerlas al que provocó la intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394, en caso de absolución de dicho tercero llamado al proceso.

La llamada al proceso del vendedor, ante un posible supuesto de saneamiento por evicción, es una facultad que corresponde única y exclusivamente al comprador ( artículos 1481 y 1482 del Código Civil ) , pero no es un derecho ni menos un deber, que corresponda al demandante que ejercita la acción reivindicatoria que ha de limitarse a demandar al que, atribuyéndose la titularidad dominical de la cosa reivindicada, se halle en la posesión de la misma. En este caso, la parte actora demandó correctamente a Dª Mariola , y por ello carece de justificación imponerle las costas causadas a las intervinientes. Lo que no quiere decir que se impongan estas a la demandada principal, lo que no ha sido solicitado en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que el llamamiento efectuado por el comprador al vendedor está justificado porque de pretender reclamar en evicción frente a su vendedor, artículo 1.475 del Código Civil , se le exige que le haya notificado la existencia del procedimiento en los términos del artículo 1.482 del Código Civil . Por lo razonado, no procede estimar en este extremo el recurso de apelación, manteniendo que no procede la expresa imposición de las costas causadas a éstas a ninguna de las partes.

TERCERO.- Siguiendo con la impugnación efectuada por la actora argumentando sobre el éxito de la acción reivindicatoria, como de la simplemente declarativa de dominio, es de recordar que se precisa prueba cumplida de la identidad inequívoca de la cosa objeto de la acción, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1996 , y 29 de marzo de 1972 ; no basta con identificar la cosa que se pide, sino que es necesario, además, que se acredite, de modo que no deje lugar a duda alguna, que la finca reclamada sea precisamente la misma a la que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funde su pretensión, en STS de 20 de diciembre de 1982 ; el requisito de la identificación de la finca tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama -identificación documental expresada en la demanda, consecuente a los títulos en los que la acción se basa- y, por otra, que de modo práctico se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere, en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1982 . Esta identificación no consiste sólo en describir la cosa fijando con precisión y exactitud la cabida y linderos, sino que, además, ha de ser demostrado sin lugar a dudas que el predio topográficamente es el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( Sentencias de 8 de abril de 1976 ; y de 23 de febrero de 1984 ), exigiendo la identificación un juicio comparativo entre la finca real y la tabular ( Sentencias de 25 de noviembre de 1991 y 26 de noviembre de 1992 ).

Por lo que la falta de identificación del objeto reivindicativo impide por sí sola la viabilidad de la acción articulada, teniendo declarado el Tribunal Supremo que la identificación no se logra con la descripción registral sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se deriven del artículo 348 Código Civil ( Sentencias de 2 de abril de 1980 , 1 de diciembre de 1993 y de 8 de abril de 1994 ). En este sentido, el dato de superficie es un aspecto secundario de la identificación, para la cual, conocida su situación y naturaleza, bastan los linderos, lo que resulta de la propia autonomía del requisito de identificación respecto al de justificación dominical considerando la ineficacia de la inscripción registral frente a los ataques de la acción reivindicatoria basados en la discrepancia entre la descripción documental y la realidad topográfica.

Ninguna presunción puede liberar al reivindicante de la obligada actividad probatoria que le corresponde como actor. Y es también doctrina reiterada la de que el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así, caen fuera de la garantía que presta, cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas. La presunción contenida en el artículo 38 Ley Hipotecaria es «iuris tantum» y puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se consideran probados, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral.

CUARTO.- En el supuesto de autos, conforme a la doctrina que se acaba de exponer, la prueba que se dice por la parte obviada por el Juzgador a quo, consistente en plano topográfico, (documento nº 5 aportado en la audiencia previa) emitido por el técnico Sr. Roberto , no alcanza para tener hecha la determinación de la clara identificación de la finca que ha sido objeto de la acción articulada por el actor, cuando dicho plano recoge solo las indicaciones de quien lo encargó, siguiendo sus instrucciones, siendo que, como concluyó el Juzgador de instancia, no hay peritación técnica para poder ubicar la linde este de la finca que se dice invadida, ni para apreciar si la valla ocupa o no terreno ajeno. Por tanto, no se consideró acreditado dicho requisito, pues no avalaban tal conclusión ninguno de los documentos incorporados a las actuaciones, no posibilitándose la real identidad de la finca reivindicada en autos, y sin que, en la orientación que sigue nuestro Tribunal Supremo, se hubiera siquiera intentado la practica de una auténtica prueba pericial topográfica al respecto, que desde luego no cumple la citada. La que por demás, no solo fue impugnada por la contraparte, sino recurrida su admisión, al infringirse, efectivamente el art. 265 LEC , tal y como en sus respectivos recursos de apelación argumentaban las apelantes, al resultar extemporánea la introducción de dicha prueba, y no comprenderse entre los supuestos previsto en el art. 426.5 LEC , pues nada obstaba a su presentación junto a la demanda siendo como era eje fundamental sobre el que gira la pretensión actora. Prueba, efectivamente, mal admitida, y que no obstante, ni siquiera se menciona por el Juzgador en su resolución, lo que ya da idea del nulo valor probatorio que merece. No estamos ante un verdadero informe pericial en el que se indague sobre las lindes, cabida y demás datos sobre las fincas de Litis, y se establezcan unas conclusiones, motivadas según el leal saber y entender del perito. En el referido documento no consta que dicho profesional realiza actividad técnica alguna, limitándose a recoger en su informe las manifestaciones del propio actor.

Conclusión que comparte esta Sala, vista la absoluta ineficacia del titulado informe pericial, y que ninguno de los documentos a los que se ha hecho mención en la resolución apelada, y testificales, acredita la realidad física, con rigor, de ambas fincas, donde no resulta posible conocer, con claridad, no sólo aquellos datos relativos a los linderos, superficie y cabida de la parcela del actor y, paralelamente, de los de la del demandado, sino que tampoco ha resultado aclarado el alegado hecho de la invasión por parte de éste de los terrenos de su titularidad, lo que, necesariamente, conduce, por falta de identificación de la finca objeto de esta litis, a la desestimación de la pretensión articulada en la demanda. Como se expuso, resulta premisa indispensable conocer exactamente el alcance de los linderos de la finca del actor, deslinde que, además, en este pleito no se ejercita.

Y en cuanto a la incongruencia omisiva que se dice cometida al no resolverse sobre la prescripción adquisitiva, de la que, se apunta ya, nada se dice en los hechos de la demanda, ni se prueba en el procedimiento, más cierto es que el silencio sobre la usucapión alegada deviene ante la imposibilidad de concretar la porción de terreno que la actora entiende suya, por lo que su desestimación tácita cabe extraerla de la propia motivación que se contiene del conjunto de sus razonamientos ( STC 73/2009, de 23 de marzo ). Por todo lo cual, con desestimación de presente impugnación, necesariamente conlleva a la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a este particular.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales del recurso, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , al ser estimados los recursos principales, no procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por los mismos, a quienes se les entregará el deposito constituido para recurrir, pero si se imponen las causadas por la impugnación a la actora, quien conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Buxo Narvaez, en nombre y representación de Dª Elisa Y Gabriela , y de Dª Mariola , representada por la Procuradora Dª Alicia Moreno Villana, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la Procuradora Dª Mª Carmen Saborido Diaz, en nombre y representación de HEREDEROS DE Regina , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de COIN , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº568/06, de que dimana el Rollo de Apelación, debemos revocarla y la revocamos en parte en el sentido

1.- Desestimar íntegramente la demanda, absolviendo a la parte demandada de cuantas pretensiones en su contra se ejercitan,

2.- se declara la nulidad de la fundamentación jurídica que aboca, en un posible deslinde, la declaración de cosa juzgada

3.- con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, Dª Mariola , y sin especial imposición de las causadas por la intervención de las hermanas Gabriela Elisa

4.- acordando que no procede expresa condena en costas por los recursos que prosperan, a quienes se les devolverá el depósito constituido para recurrir, con imposición a la impugnante por el suyo que se desestima, y pérdida del referido deposito

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.