Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 441/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 441/2012

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO Nº 872/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GAVÀ

S E N T E N C I A núm.284/2013

Ilmas. Sras.

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 872/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GAVÀ, a instancia de D/Dª. Apolonio , contra D/Dª. Francisca , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Apolonio representado en esta alzada por el Procurador D/Dª RAFAEL TAULERA SALVADOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14/11/2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMOla demanda formulada por D.ª Francisca , frente a D. Apolonio , aprobándose las correspondientes medidas que disciplinarán, en defecto de acuerdo de los progenitores, las relaciones de ambos con la hija común menor de edad:

1.- La hija menor de la pareja Rosario continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones le afecten serán tomadas de común acuerdo teniendo siempre presente el interés de la misma, y estarán obligados a velar por la menor, tenerla en su compañía, alimentarla, educarla, procurarle una formación integral, así como representarla y administrar sus bienes..

No obstante, la guarda y custodia de la menor la asumirá D.ª Francisca , y de manera correlativa se reconoce un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de manera que la hija menor estará en su compañía en los siguientes períodos:

- Hasta que la menor cumpla los tres años de edad, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía de su hija todos los fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernocta, desde las 10.00 horas, recogiéndola en el domicilio de la madre, hasta las 19.00 horas en que la restituirá al domicilio de la madre. Así mismo, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con su hija menor las tardes de los lunes y jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, recogiendo y restituyendo a la menor en el domicilio materno.

- A partir de que la menor cumpla los tres años de edad, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía de su hija todos los fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida de la guardería, donde la recogerá, o en su defecto, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, en que la restituirá al domicilio del progenitor custodio. En el caso de que la menor no este escolarizada, el progenitor no custodio recogerá a la menor en el domicilio del progenitor custodio. Así mismo, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con su hija menor las tardes de los lunes y jueves desde la hora de la salida del colegio o guardería donde la recogerá o, en su defecto, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, recogiendo y restituyendo a la menor en el domicilio materno.

En cuanto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, hasta que la menor alcance la edad de los tres años, se aplicará el régimen de visitas ordinario. No obstante, los días correspondientes al cumpleaños de la menor, el cumpleaños del progenitor no custodio y el día de reyes, si el progenitor no custodio no se encuentra en compañía de la menor, tendrá derecho a estar en su compañía ese día o el inmediato siguiente durante 3 horas, respetando los descansos de la menor. El progenitor no custodio deberá comunicarlo de manera fehaciente al otro progenitor con una antelación mínima de diez días a la fecha de su disfrute haciendo saber las horas y el modo de efectuarlo debiendo efectuarse la entrega y recogida de la menor en el domicilio del progenitor custodio.

A partir de que la menor cumpla los tres años, se dividirán en dos períodos de manera que cada uno de los progenitores estará en compañía de los menores la mitad de cada uno de estos períodos vacacionales. En concreto, en las vacaciones de Semana Santa, el primer período comprenderá desde la hora de la salida del colegio del último día lectivo antes del período vacacional, hasta las 10.00 horas del Jueves Santo, y el segundo período, desde las 10.00 horas del Jueves Santo hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua. Las entregas y recogidas de los menores, salvo la mención efectuada anteriormente en que la recogida se efectuará en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio. El disfrute del primer período corresponderá al progenitor no custodio en los años pares y el segundo período al progenitor custodio. En los años impares, el primer período corresponderá al progenitor custodio y el segundo al progenitor no custodio.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, el primer período comprenderá desde la hora de la salida del colegio del día en que finalizan las clases escolares, donde se recogerá a la menor, hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas; y el segundo período, desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones anterior al reinicio de las clases escolares. Las entregas y recogidas de la menor, salvo la mención efectuada anteriormente en que la recogida se efectuará en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio. El disfrute del primer período corresponderá al progenitor no custodio en los años pares y el segundo período al progenitor no custodio. En los años impares, el primer período corresponderá al progenitor custodio y el segundo al progenitor no custodio.

En cuanto a las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en períodos quincenales: el primer período desde el 30 de junio a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas, y desde el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; el segundo período, desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, y desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

En defecto de acuerdo, a la madre corresponderá la elección del período de disfrute los años pares y al padre en los impares, lo que deberá ser comunicado al otro con al menos un mes de antelación al otro progenitor al comienzo de su disfrute.

2.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para su hija menor con la cantidad de trescientos euros mensuales (300 €) que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil doce, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

3.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, teniendo en cuenta que por éstos serán entendidos aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

4.- Se atribuye a D.ª Francisca y a la hija menor en cuya compañía queda el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , núm. NUM000 de Gavá, así como del ajuar familiar existente en el mismo.

Estas medidas que se acuerdan tienen valor subsidiario del régimen que los progenitores puedan determinar de mutuo acuerdo, en cada caso, para disciplinar las relaciones de ambos con su hijo común, en interés del mismo.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el ministerio fiscal. elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre el Sr. Apolonio la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas a la hija común, habida de la unión estable de pareja que formaban las partes, ha atribuido su guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas paternofilial progresivo, el uso y disfrute del domicilio familiar a la actora y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para la menor de 300 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita el demandado en su recurso que se le atribuya a él la guarda de la hija común, con un régimen de visitas para la madre, a él se le asigne el uso de la vivienda familiar y que sea la madre quien entregue 100 euros mensuales para los alimentos de la hija común. Subsidiariamente, solicita que se establezca de forma compartida la guarda de la menor por semanas alternas y dos visitas intersemanales para el progenitor que no tenga esa semana la guarda de Rosario y a él se atribuya el uso de la vivienda familiar.

La Sra. Francisca y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que ha tenido fiel reflejo en el el art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia y en el Código Civil de Cataluña, en su art 211-6 .

El Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia de la hija común con la madre, criterio que es compartido por esta Sala.

Según jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de fecha 31-7-2008 , refirió que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, y su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad o la conflictividad extrema entre los progenitores, sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas ( art. 79.2 CF )

El sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de la menor en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización lo mas similar posible, con preservación de los intereses de los menores, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, si bien no es de aplicación en el presente caso por haberse presentado la demanda antes de la fecha de su entrada en vigor, no se puede dejar de tener en cuenta que, entre los criterios a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes, establece en el artículo 233-11: a) La aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija; b) Los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente conocimiento; c) La viabilidad de la guarda compartida, teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos; d) Los acuerdos de los progenitores, anteriores a la ruptura, sobre la guarda del hijo o hija.

En el caso de autos ha quedado acreditado que cuando las partes se separaron la hija común, de un mes de edad en ese momento, quedó bajo el cuidado de la madre. Alega el padre que las partes pactaron que compartirían la custodia de la menor, pero no aporta prueba alguna que acredite ese pacto.

Por el contrario, reconoce que ha tenido problemas para visitar a la niña, especialmente desde los sucesos acaecidos el día 2 de diciembre 2010, y no es hasta dos o tres meses después, tras la comparecencia de medidas provisionales y Auto dictado en tal pieza separada, que reinicia las visitas y en el Acto de la Vista reconoce que se ha reemprendido la relación con su hija, pudiendo llegar a acuerdos con la actora sobre cambios de los días de visitas.

Así pues, se constata que ha sido la Sra. Francisca quien desde el nacimiento de la menor se ha hecho cargo de ella, conoce sus necesidades y la atiende de forma adecuada, sin que se haya hecho alegación alguna por parte del demandado que refiera que el cuidado que dispensa la madre a la niña no sea el adecuado. Además, la corta edad de Rosario , de dos años de edad en este momento, y por tanto los constantes cuidados que precisa, pues no se alega que acuda todavía a guardería, pueden ser proporcionados por la Sra. Francisca , pues no trabaja ya que tiene reconocida una incapacidad laboral por lo que dispone de todo el día para atender personalmente a la hija común, mientras que el demandado trabaja, con un horario laboral de mañana y tarde en invierno y horario continuo en verano, y además debe viajar durante tres días al mes, según reconoció, además de los desplazamientos de un solo día que su trabajo le obliga a efectuar.

La relación conflictiva que ha presidido entre las partes, que culminó con una denuncia presentada por el Sr. Apolonio y su madre contra la actora, por la que sigue expediente de juicio de faltas, dificulta la necesaria mínima buena relación que precisa el reparto de las responsabilidades parentales que implica la guarda y custodia compartida.

En conclusión, esta Sala considera que la menor debe permanecer bajo al custodia de su madre, que es con quien ha estado atendida de forma adecuada desde su nacimiento, sin que el padre tenga la disponibilidad horaria y conocimiento de la hija común que su cuidado diario precisa.

Debe por tanto, desestimarse tanto la petición de guarda individual paterna como la guarda y custodia compartida pretendida por el recurrente.

TERCERO.-La petición de atribución paterna del uso de la vivienda familiar si debe estimarse.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el presente caso que existe una hija común menor de edad establece el art. 83, 2 a) del Código de Familia que se atribuirá, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda, mientra dure ésta. La indicación de que preferentemente se ha de atribuir al progenitor custodio no implica que de forma automática debe hacerser tal pronunciamiento, sino que debe acordarse la mejor forma de organización familiar en cuanto a este tema, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

En el caso de autos se ha acreditado que la vivienda que fue familiar se halla en el mismo edificio de propiedad horizontal en que viven los abuelos paternos de la menor, en la planta baja y el hermano del demandado en otro de los únicos tres pisos de que se compone el edificio. La relación entre la familia del demandado y la actora no es lo adecuado que debería ser para poder convivir con un mínimo de tranquilidad, habiéndose presentado una denuncia por el Sr Apolonio y su madre contra la actora por el altercado sucedido el 2-12-10, por el que se sigue un juicio de faltas, entre otros incidentes. Es evidente pues, que el clima de entendimiento no es adecuado y el mantenimiento de la convivencia no haría mas que enrarecer las relaciones entre todos ellos, con el evidente perjuicio para la menor que se vería obligado a presenciar o en el mejor de los casos, únicamente, detectar la mala relación entre todos ellos.

Además se tiene en cuenta que el demandado tiene en el domicilio su lugar de trabajo, por lo que precisa en mayor medida el uso de la vivienda.

Por todo ello, se acuerda que el uso de la vivienda que fue familiar se atribuya al Sr. Apolonio , con el consecuente aumento de su contribución a los alimentos de la hija común, para paliar o compensar y contribuir de esta manera, a las mayores necesidades alimenticias de la hija común que el concepto de vivienda precisa.

CUARTO.-Este Tribunal considera insuficiente la cifra fijada en la sentencia recurrida, atendida la mayor necesidad alimenticia de la hija común ante la atribución al padre del uso de la vivienda familiar que se acuerda en esta resolución, con lo que aumentan las necesidades de la menor, teniendo en cuenta además, los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Francisca percibe una pensión por su invalidez permanente total que tiene reconocida, de 540 euros por catorce pagas al año.

El Sr. Apolonio cobra 2000 euros mensuales mas la cifra variable que pueda percibir por comisiones y como gastos tiene la hipoteca que grava el domicilio de su propiedad de 935 euros mensuales y una tercera parte de los gastos de la comunidad y la pensión alimenticia de la hija común, que se fija en 700 euros al mes.

Debe recordarse la reiterada jurisprudencia que dice que la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 diciembre , FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional 'stricto sensu', pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'. Por tanto en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando se acuerda el aumento de la cifra de la contribución alimenticia paterna a pesar de que no se solicitó tal aumento, pues la atribución del uso de la vivienda al demandado determina la mayor necesidad de la menor y en consecuencia la mayor aportación paterna a sus alimentos.

QUINTO.-Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Apolonio contra la sentencia dictada en fecha catorce de noviembre de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gava , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar que se establece a favor del Sr. Apolonio y se aumenta su contribución a los alimentos de la hija común a la cifra de setecientos euros (700 euros) mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.