Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 285/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00284/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100374

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000890 /2012

Apelante: BANKIA, S.A.

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado: BEATRIZ RUA PELAEZ

Apelado: Juliana

Procurador: ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO

Abogado: JAIME DEL CASTILLO JABARDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

S E N T E N C I A Nº 8/14

En Guadalajara, a catorce de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 890/12, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 285/13, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mercedes Roa Sánchez, y asistido por la Letrado Dª Beatriz Rua Peláez, y como partes apeladas Dª Juliana , representada por el Procurador de los tribunales D. Andrés Beneytez Agudo, y asistido por el Letrado D. Jaime del Castillo Jabardo y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDA DE MADRID, sobre nulidad contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 14 de noviembre del 2012, se presentó, en el Juzgado Decano de los de Primera Instancia de esta ciudad, demanda promovida por el Procurador Sr. Andrés Benéytez Agudo, en nombre y representación de Dª Juliana , en procedimiento ordinario, derivado de nulidad contractual, y exigencia de daños y perjuicios contra Bankia, SA, que fue repartido al Juzgado de Primera Instancia 6 de los de esta ciudad, que tras la subsanación de un defecto de poder, dictó decreto en fecha de 19 de diciembre del 2012, admitiendo a trámite la demanda y emplazando a la entidad demandada.

SEGUNDO.-En fecha de 5 de febrero del 2013, se contestó a la demanda por la Procuradora Sra. Mercedes Roa, siendo acordada, por resolución del órgano judicial de fecha de 12 de febrero del 2012, la admisión a trámite de dicha contestación, citando a las partes a la correspondiente audiencia previa para el día 22 de marzo del 2013, compareciendo en dicha fecha las partes, y proponiendo la correspondiente prueba. Habiéndose desestimado el órgano judicial, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por auto de fecha de 26 de marzo del 2013, y admitiendo la intervención en el proceso ordinario, por auto de fecha de 27 de marzo del 2013, de la entidad Cajamadrid Finance Preferred SA.

TERCERO.-En fecha de 25 de mayo del 2013, tuvo lugar el correspondiente acto de juicio, donde se practicaron los medios de prueba aplicables al caso, dictándose sentencia por el órgano judicial, en fecha de 5 de junio del 2013 , en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento: 'Se estima la demanda interpuesta por Dª Juliana , representada por el Procurador Sr. Andrés Benéytez Agudo, contra Bankia SA, representada por la Procuradora Sra. Mereces Roa Sánchez, con la intervención procesal como demandada de Caja Madrid Finance Preferred SA, representada por la misma Procuradora, y se declara la nulidad de la orden de suscripción por canje de 700 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha de 28 de mayo del 2009. Se condena a Bankia SA a reintegrar a la parte actora la suma de 70.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. Condenando a la demandada Bankia SA, al abono de las costas procesales'.

CUARTO.-En fecha de 5 de julio del 2013, la entidad Bankia SA, presentó recurso de Apelación que fue objeto de oposición por la representación procesal de la actora en fecha de 5 de septiembre del 2013, remitiéndose las actuaciones a esta Sala, que procedió a señalar día para la correspondiente deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente, y quedando los autos vistos para resolución desde entonces. Habiéndose observado, desde la designación de día para la correspondiente deliberación, y en la resolución de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Apelación se basa en varios motivos. En primer lugar, entiende que el servicio realizado por la entidad demandada no fue el de 'asesoramiento' sino de intermediación financiera, consistente en la recepción, transmisión y ejecución de órdenes. Considerando que el servicio de asesoramiento no se presume, y se identifica a través de una propuesta de inversión, la realización de un test de idoneidad, que no fue realizado en autos, y el cobro de una comisión. Que tampoco existió en este caso.

Dado que nos encontramos ante un servicio de intermediación financiera, no era necesaria la realización del test de idoneidad, y sí el de conveniencia, que efectivamente se hizo. Entendiendo que había cumplido con las exigencias de información, por cuanto se entregó a la actora un ejemplar del tríptico resumen del folleto de emisión, donde se describen cada uno de los riesgos del producto. Habiéndosele entregado, a su vez, un simple párrafo donde se indicaba que el producto contratado presentaba un riesgo elevado, y que existía la posibilidad de incurrir en pérdidas y que el pago de remuneraciones se encontraba condicionado a la obtención de beneficios por el emisor. Por lo que la información era la ajustada a la ley.

Conviene indicar, en primer lugar, que la parte actora es particular. Y su marido, ya fallecido, D. Bienvenido , había nacido, tal como consta en la documentación obrante en la causa, en el año 1930, y por tanto, poseen en la actualidad, y en la fecha en que tuvo lugar la operación bancaria una elevada edad. Habiendo nacido la actora en el año 1940, contando, por tanto, en el año 2009, con 69 años de edad. Mientras que su marido, D. Bienvenido , ya fallecido, contaba en dicha fecha con 79 años de edad. Siendo clientes de la entidad bancaria desde hacía bastante tiempo, en concreto, desde 1966, como se indicó en la demanda.

En fecha de 28 de mayo del 2009, suscribieron un contrato de suscripción de preferentes, con vencimiento 'perpetuo',y de nominal 70.000 euros, en depósito, con rentabilidad media ponderada base 365.

En dicho contrato figura que el ordenante había recibido una copia, y que había recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere este orden. Firmándolo así, en prueba de conformidad. Manifestando, igualmente, que en fecha de 28 de junio del 2009, había realizado el test de conveniencia, habiendo facilitado la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora, en relación con la adecuación del producto o no a la inversión, resultando 'conveniente' para la realización de la misma. Con la firma del citado documento se procede al canje de un número de participaciones preferentes serie I, igual al número de participaciones preferentes serie II que recibe. El canje de participaciones preferentes serie I, tendrá lugar en la misma fecha de desembolso de las participaciones preferentes serie II, todo ello, conforme el procedimiento descrito en la nota de valores registrada en la CNMV. Las participaciones preferentes serie I, objeto de canje, quedarán inmovilizadas desde esta fecha, y la presente orden es irrevocable.Por tanto, el contrato bancario tenía las condiciones de irrevocable y perpetuo. Con los matices que luego se introducirán.

Es también necesario destacar que esta orden del 2009, supone el canje de preferentes serie I, por otras de serie II, siendo las preferentes serie I, suscritas por la actora y su marido fallecido, en fecha de 17 de diciembre del 2004 (documento folio 108). Por importe de 70.000 euros.

De la misma manera, también es preciso tomar en cuenta que las participaciones preferentes del año 2004, determinaron un notable rendimiento a favor de los demandantes, como de deduce del documento 10 de la contestación a la demanda. Siendo su rendimiento (folio 114), de 12.613,46 euros.

Es conveniente, además, señalar que la actora concertó con la entidad demandada los siguientes productos: Acciones de Bankia en fecha de 19 de julio del 2011 (esto es, dos años después de la suscripción del instrumento bancario cuya nulidad se pide) por valor de 6.000 euros, con rendimiento, hasta la fecha (4 de febrero del 2013) de cero euros. Contrató fondo de inversión variables tres, por importe de 20.000 euros, en fecha de 4 de junio del 2003. Con rendimiento de 461,35 euros. Depósito creciente plus, en fecha de 13 de mayo del 2011, por importe de 30.000 euros, con rendimiento de 1.582,60 euros. Depósito 12 plus, con fecha de apertura de 13 de mayo del 2011, por importe de 20.000 euros, con rendimiento de 325,63 euros. Fondo de Inversión Madrid D, de fecha de 8 de abril del 2002, por importe de 15.000 euros y con rendimiento de 675 euros. Fondo de Inversión Madrid D, de fecha de 6 de abril del 2002, con rendimiento de 352,75 euros y una inversión de 15.000 euros. Y bonos Cajamadrid abril del 2004, por importe de 48.000 euros. Incluyéndose dichos bonos en la cuenta de valores abierta en fecha de 17 de agosto del 1992, donde fueron depositados los citados bonos por importe de 48.000 euros.

En fecha de 24 de julio del 2012, la actora procedió a dirigir escrito a la entidad bancaria, a fin que 'se le devolviera el dinero, los 70.000 euros, que supuestamente era disponible en todo momento'. Y que era necesaria esa devolución para 'resolver problemas familiares'.

Efectivamente, también consta en las actuaciones, como documento 4 de los acompañados a la contestación a la demanda (folio 84), el correspondiente test de conveniencia para la adquisición renta fija de participaciones preferentes. Y donde se alude, como cliente, al esposo de la actora fallecido, donde se indicaban los siguientes extremos:

a). Que el actor tenía el conocimiento del funcionamiento de los mercados financieros.

b). Conoce el funcionamiento general de variables de deuda perpetua o participaciones preferentes.

c). No ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

Entendiéndose que el perfil del contratante era conveniente para participaciones preferentes renta fija. Siendo parecidas las respuestas dadas al test de conveniencia de la parte actora (folio 85).

De lo cual, se evidencia, entre otras cosas que la parte actora no había realizado inversiones semejantes en los dos años anteriores, aún cuando era conocedora del funcionamiento general del mercado de renta fija, participaciones preferentes. Máxime cuando había suscrito dichas participaciones serie I, que se canjearon por otras serie II, en 2004. Y había concertado numerosos productos financieros de la entidad demandada, antes, e incluso después (acciones de Bankia), a la concertación del contrato objeto de este procedimiento.

A su vez, la actora, y su esposo, procedieron a firmar, en fecha de 28 de mayo del 2009 (folios 86 y 87), sendos escritos en los que se indicaba que 'habían sido informados que el instrumento financiero referenciado presentaba un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente ha sido informado también de que el calificativo de preferente, no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Habiéndoseles entregado del tríptico de la emisión de participaciones preferentes, serie II, donde figuraban como riesgos, los de no percepción de remuneraciones, de absorción de pérdidas y de perpetuidad. Figurando la firma de ambos clientes en la documentación de dicho tríptico obrante en la causa, (documento 6 de los acompañados con la contestación a la demanda), demostrativo de haber recibido dicho tríptico.

Siendo también cierto que existía información entregada a los actores sobre las condiciones de prestación de servicios de inversión, (documento 7 de la contestación a la demanda), donde figura la firma de ambos. Donde se aludía a las condiciones de prestación de servicios de inversión. Incluyéndose, de acuerdo a lo establecido por el MIFID, a ambos clientes en la categoría de 'cliente minorista', y por tanto, se le debía de exigir un 'nivel de protección máximo', como figuraba en la propia documentación aportada por la entidad demandada. Y entre los cuales, se exigía que la entidad demandada prestara sus servicios con 'imparcialidad, honestidad y profesionalidad'.

Habiendo percibido la actora unos rendimientos, por las participaciones preferentes, en virtud de la suscripción del contrato que ahora se pretende anular, desde 2009 hasta 2012, de 13.491,78 euros (documento folio 113 vuelto, del que se habría de descontar 2.600,21 euros de retención). Existiendo, por tanto, entre la fecha de suscripción del contrato y 7 de abril del 2012, un rendimiento neto, a favor de la actora, de 10.891,59 euros. Y habiendo tenido de rendimientos, por las participaciones preferentes serie I, tal como consta en la certificación de la entidad demandada, (documento 13 de la contestación) la cantidad de 12.613,46 euros.

La rentabilidad obtenida durante el año 2009, fue, derivado de este producto del 7 %, durante el año 2010, del 7 %, y durante el primer trimestre del año 2012, idéntico. Cuando los rendimientos bancarios por productos oscilaban entre 2,07 y 2,99 %, en el año 2009, entre 1,91 y 3,36 % en el año 2010, y entre 2,45 y 3,30 % en el año 2011. Es decir, durante estos tres años los rendimientos, obtenidos por estas participaciones preferentes, superaron el doble de cualquier rentabilidad propia de otros productos financieros.

Es evidente, que desde abril del 2012, la situación ha variado sustancialmente y desde luego, en perjuicio de los actores. Dando lugar a que no pudiera abonarse rentabilidad a partir de abril del 2012. Como reconoció la parte demandada en el hecho sexto de su contestación a la demanda. Tal como se determinó en comunicación de fecha de 1 de junio del 2012, por el Banco Financiero y de Ahorros SA (documento 143 y ss). Y donde quedaba incluida la entidad demandada, en participaciones preferentes de las suscritas por la demandante.

Conviene tener en cuenta, por último, que si bien los valores son perpetuos, tal como figura bajo el epígrafe 'riesgo de perpetuidad', transcurridos cinco años, desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento anterior amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes, con autorización previa del Banco de España y del Garante'. En este supuesto, el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en un valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización.

Estos datos también habrán de ser completados con la bajada de los ratings de solvencia, por parte de Moodys, a partir de 15 de junio del 2009, determinando que Caja Madrid Finance Preferred, la otra entidad codemandada, procediera a revocar las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, llevadas a cabo en el año 2009. Con efectos desde el día 18 de junio al día 19 de junio del 2009.

El servicio de atención al cliente de la entidad demandada, contestó a la actora, tras la reclamación por escrito de ésta, en el sentido que la devolvieran el dinero, y en fecha de 20 de marzo del 2013 que 'no era posible, dado que la limitación en relación con las posibilidades de ofrecer compensaciones o prestaciones de cualquier naturaleza derivadas de la comercialización de los citados productos, impiden a la entidad demandada realizar cualquier reconocimiento de obligaciones de contenido económico, al margen de las sentencias judiciales'. Por lo que, el punto segundo del tríptico, bajo el epígrafe 'riesgo de perpetuidad', y dada la contestación de la entidad bancaria, queda carente de real contenido práctico, al menos en la actualidad, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en un futuro.

En la certificación de Moodys (folio 530), ya se determinaba una degradación hasta A2 de la entidad demandada, en fecha de 3 de noviembre del 2008, quedando bajo supervisión, con perspectiva negativa, en fecha de 19 de mayo del 2009. Existiendo degradación de su rating de solvencia a Ba2, en fecha de 15 de junio del 2009, con perspectiva negativa, bajándolo hasta B2, en 23 de febrero del 2010, nuevamente hasta Caa2 en fecha de 6 de julio del 2011, hasta Ca, en 7 de febrero del 2012, y nada menos que hasta C, en fecha de 5 de octubre del 2012.

Lo que quiere decir que la fecha de suscripción del canje de preferentes serie I por otras serie II, había existido una degradación del rating de solvencia de la entidad demandada (ya en noviembre del 2008), con perspectiva negativa. Y desde entonces hasta 2012, la pérdida de rating de solvencia ha sido continua y trascendental. Esto es, a la fecha de suscripción de las participaciones preferentes había existido una bajada de rating de solvencia, con perspectiva negativa, pero en ningún caso la bajada del rating de solvencia había llegado hasta los niveles definitivos que tuvieron lugar a lo largo del año 2012. Lo que determinó, como se ha precisado con anterioridad, que durante el año 2009, fecha de suscripción del producto financiero, y aún después, hasta el primer trimestre del año 2012, siguieran dándose rendimientos notables y muy superiores a los fijados por otros productos bancarios. Y solo, a partir de la bajada de la solvencia de la entidad bancaria, a partir de febrero del 2012, la situación varió drásticamente.

SEGUNDO.-El resumen del contenido de la prueba documental es el que figura en el fundamento anterior. Ahora bien, dicha prueba documental ha de ser completada por el análisis del contenido de la declaración testifical de Dª Soledad , gestora comercial de la entidad demandada, y que era la que tenía tratos con la actora y su esposo fallecido.

La citada testigo reconoció que 'avisó a los clientes para sustituir las preferentes de 2004 por otras en el año 2009'. Contactando con la actora y su marido. Porque así obtenían una mayor rentabilidad. Cosa lógica, porque si hubiera sido otra su afirmación, en el sentido que tendrían pérdidas, las participaciones no hubieran resultado suscritas.

Añadiendo que 'no explicaban a los clientes que podrían perder la inversión', admitiendo que 'los clientes demandantes querían productos sin riesgo'. Aún cuando estas explicaciones han de ser completadas en el sentido que los clientes, anteriormente, habían suscrito con éxito -por la obtención de cuantiosos rendimientos- productos de participación preferente serie I, prácticamente idénticos a los de la serie II, salvo con una particularidad, en los de la serie I, los rendimientos fueron elevados, los de la serie II, también, hasta la fecha de abril del 2012. Donde dejaron de ser rentables y pasaron a constituir un evidente problema.

En resumen, no nos encontramos ante una suscripción de preferentes original, puesto que nos encontramos, en este supuesto, con un canje de las ya suscritas en 2004, serie I, por las suscritas en el 2009 serie II. La actora tenía experiencia en productos financieros, también complejos, pues lógicamente había suscrito otras preferentes anteriormente. Aún cuando no las había suscrito en los dos años inmediatamente anteriores al 2009. Se formalizó test de conveniencia, donde se determinaba la condición de minoristas de los clientes, siendo los datos consignados en el mismo correctos. Y siendo firmado dicho test de conveniencia por los interesados, fijando en dicho test que la actora tenía conocimiento y experiencia necesaria para comprender la entidad del producto. Y que éste era conveniente a sus intereses. Se firmó, y por tanto, se aceptó, por la actora, que la suscripción de preferentes podría implicar riesgos. Y en pérdidas en el nominal invertido. Dado que no existía garantía de negociación en el mercado en caso de que se decidiera a vender el producto. Y que si en un periodo concreto no se pagaba remuneración, no se sumaría ésta a los cupones de periodos posteriores. Y que la mención de preferente, no significa que tengan la condición de acreedor privilegiado, sino que la recuperación de su crédito se situaría por delante, exclusivamente, de las acciones ordinarias.

Aceptando, y conociendo, dado que lo firmó, la información de la emisión de preferentes, entre los que se determinaba y se informaba a la actora de los factores de riesgo de los valores, de absorción de pérdidas, de riesgo de perpetuidad, de riesgo en el orden de prelación, riesgo de mercado, y de liquidez o representatividad de las participaciones en el mercado. Señalando específicamente que son valores con riesgo elevado, que pueden generar pérdidas. Especificando, expresamente, que las agencias de calificación habían otorgado a la entidad recurrente la calificación de A negativa, lo que era cierto, y que estaba sujeta esta calificación a revisión, no teniendo rating fijo estimado. Y que las variaciones de rating podrían afectar al producto, como así sucedió. Circunstancia que no tenía porqué haber sido conocida por la entidad emisora.

Y que, a pesar de la perpetuidad del producto, transcurridos cinco años desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones, con autorización del Banco de España y del Gobierno. En cuyo caso la actora recibiría el precio de amortización, que consistiría en un valor nominal más, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización. No habiéndose cumplido la fecha de los cinco años a contar desde la emisión del producto, ni en la fecha de la demanda, ni tan siquiera en el momento actual.

Y si efectivamente hubiera existido voluntad de engaño de la emisora, no se acaba de explicar porqué razón pagó rendimientos elevados por las preferentes serie I, desde 2004 a 2009, y siguió pagando dichos rendimientos en cuantía del 7 %, hasta abril del 2012. Si efectivamente querían engañar al cliente y obtener un beneficio patrimonial, con el correlativo perjuicio económico del cliente, lo lógico era que las pérdidas de estos últimos hubieran tenido lugar desde el primer momento. Y no tres años después, con la posibilidad, incluso, de amortización al cabo de cinco años. O inclusive, si las condiciones de rating de la entidad recurrente mejoran, sería perfectamente posible que los clientes volvieran a obtener rendimientos futuros.

Reseñándose, además, en la información dada al cliente que nos encontramos ante unos supuestos de recepción y transmisión de órdenes sobre instrumentos financieros, donde la entidad simplemente se limita a ejecutar las órdenes sobre instrumentos financieros. Entendiendo que la entidad recurrente es intermediaria financiera. Firmándose dicha información por la actora, en señal que lo había leído y aceptado.

Siendo la suscripción de preferentes configurada en forma de 'orden de suscripción' y así figura específicamente en la documentación obrante en la causa. (folio 109).

Por último, observar que la exigencia de devolución del dinero, por haber sido engañado el cliente, no tiene lugar durante toda la vigencia de preferentes serie I, desde 2004 a 2009, ni serie II, desde 2009, a abril del 2012, donde se obtuvieron rendimientos, a lo largo de esos 8 años que superaron los 22.000 euros. Y sí, por el contrario, a partir de julio del 2012 (folio 18), cuando dejaron de percibirse rendimientos. No antes.

TERCERO.-Siguiendo el contenido de la SAP de Barcelona, de 7 de septiembre del 2013 , es preciso valorar el contenido de la naturaleza jurídica de la relación entre las partes. Las mismas no concertaron un contrato de asesoramiento de inversión en sentido técnico (arrendamiento de servicios), conforme a la definición que del mismo se contiene por primera vez en el actual artículo 63.1 g/ de la LMV, esto es, 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de serviciosde inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Tampoco cabe calificar el discutido contrato como de gestión de cartera, definido en la actualidad en la letra d/ del propio artículo 63.1 LMV ('La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes'). Figura ésta que, como razona la reciente STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011 ), con cita de la del propio TS de 11 de julio de 1998 y de la del TJUE, Sala Quinta , de 21 de noviembre de 2002 ( asunto C - 356/2000 ), 'responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil (...) en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor', caracterizándose 'por la especificidad de su objeto' y basándose 'en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables'.

Concertaron, en fin, los aquí litigantes un simple contrato de gestión de valores de conformidad con lo que entonces preveía la LMV en el artículo 63, apartado 1/ ('Se considerarán servicios de inversión ... a/ La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros ... b/ La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros') y 2/ ('Se consideran actividades complementarias ... a/ El depósito y administración de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta') y que, en la actualidad, contempla la LMV en el propio artículo 63, apartado 1/ ('Se considerarán servicios de inversión ... a/ La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros ... b/ La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes') y 2/ ('Se consideran servicios auxiliares ... a/ La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo. 2').

No asumió, pues, la entidad demandada obligaciones de asesoramiento financiero ni de gestión de cartera en el sentido legal. Y es que, como razona la STS Pleno de 18 de abril de 2013 (rec. 2353/2011 ), 'para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en materia de inversión (...) es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía',ninguno de cuyos requisitos concurre en el caso de autos. De manera que correspondía en exclusiva al actor la decisión de comprar, el seguimiento de la evolución de los títulos en el mercado y la opción de mantenerlos o venderlos y también, por tanto, el riesgo de la inversión. Y así se especificaba en la información detallada y suscrita por el mismo. Esto es, la posibilidad de pérdidas en la inversión, y la posibilidad de no recuperar en su totalidad el dinero invertido.

Y sin que esta naturaleza de lo acontecido entre las partes resulte contradicha por el hecho que fuera la entidad bancaria la que contactó con el cliente, o viceversa. No debiendo olvidarse, por otro lado, que ya el cliente tenía participaciones preferentes desde 2004, con alta rentabilidad, y que la llamada del Banco simplemente tenía como objetivo canjear dichas preferentes, serie I, por las de serie II. No siendo asesoramiento (artículo 63.1.g de la LMV), las recomendaciones de carácter genérico, y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de comercialización de valores e instrumentos financieros. Ejecutándose, por la entidad emisora, las órdenes recibidas por el cliente. No habiéndose producido una propuesta de inversión, como sería lo lógico si se tratase de un asesoramiento.

Debiendo valorarse, además, el contenido de la SAP de Madrid, de 31 de julio del 2012 , donde señalaba que una cosa era que la entidad, a través de un empleado, informe sobre los productos financieros a sus clientes, y dé su opinión, y otra distinta, es que dicha información implique un efectivo contrato de asesoramiento. Siendo la actuación de la entidad emisora de comercialización, integrada por la oferta, presentación e información sobre el producto, información que comprendía los riesgos de la inversión, que fueron aceptados por el cliente.

En el mismo sentido SAP de Alicante de 7 de julio del 2013 , donde señalaba que debe de destacarse lo siguiente: se desestima la primera pretensión, sobre error obstativo, porque de la misma redacción de la demanda se desprende que el consentimiento existió, con lo que debe descartarse la nulidad radical, con independencia de que estuviera o no correctamente formado a efectos de la anulabilidad de los contratos; tampoco se admite la nulidad radical de que se trata por la vulneración de la normas imperativas que se citan (Leyes sobre Condiciones Generales de la Contratación, Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, del Mercado de Valores, General de Publicidad y General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) porque analizada la naturaleza del contrato celebrado entre las partes -no de asesoramiento de inversión- cuya nulidad o ineficacia se pretende en este procedimiento -comisión o mandato mercantil de órdenes de compra de determinadas participaciones preferentes a las que se ha hecho referencia- no se puede censurar a la demandada que no realizara al contratante el denominado test de idoneidad no solamente por no ser exigible en tal momento (pese a que la normativa pre-Mifid, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, su artículo 16 y Código de Conducta , ya contenía las más importantes obligaciones que se recogieron en la Directiva Mifid y posterior Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de 2008), sino también porque el perfil inversor del cliente era conocido por anteriores operaciones de manera que en las órdenes de compra existía información necesaria para conocer la característica de los valores adquiridos mediante el empleo de una mínima diligencia y dada la experiencia del interesado en la adquisición de productos de riesgo,-entre ellas las mismas participaciones preferentes, en fecha de 2004- que en la sentencia de instancia se detallan, así como su evolución y resultado final, alguno de los cuales notoriamente conocidos por su difusión en los medios de comunicación (Forum Filatélico y Arte y Naturaleza Gespart). El consentimiento inicial, por tanto, debe considerarse válido, debiendo determinarse si existió en su prestación dolo o error.

No sienco exigible, dado el contenido del artículo 72 del RD, 217/2008 , el test de idoneidad, al no haberse prestado servicio de asesoramiento por la entidad recurrente.

CUARTO.-La SAP de Asturias de 23 de julio del 2013 , detalla la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Y así señala que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de estas leyes regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Dice, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que"las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...".

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan, en lo que aquí atañe, a la naturaleza jurídica de las preferentes, que sin duda alguna a la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones:"(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento".

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2.013 , que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados,"no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información", ni tampoco"constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información", siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada"en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual", de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones reseñadas tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes, tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, respecto al aludido deber de información.

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta, y tal como se ha descrito, que la actora es titular de diversos productos financieros, incluyendo acciones, y suscribió 5 años antes del contrato cuya nulidad se pretende, participaciones preferentes de la misma naturaleza que la fijada en el contrato de 2009. Siendo este último simplemente canje de las participaciones preferentes anteriores. Y habiendo obtenido, por dicha suscripción, rendimientos que ascendieron a más de 22.000 euros en 8 años, desde 2004 hasta abril del 2012. Y percibiendo un rendimiento neto de más de 10.000 euros, por la suscripción de las preferentes desde mayo del 2009 a abril del 2012.

Siguiendo el hilo de la referida sentencia, ha de indicarse que el actor pretende es que sea declarada la existencia de un error en el consentimiento prestado, motivador de nulidad contractual, al no haber dado la parte demandada cumplimiento a las obligaciones en materia de información que se le imponen por el ordenamiento jurídico, lo que se niega por la parte recurrente.

Pues bien, examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer sobre lo actuado la función revisoria que le es propia, llega a distinta conclusión que se sienta en la recurrida

Lo que se ha de analizar en este caso concreto es si por la hoy apelante se ha ofrecido a la actora la información adecuada sobre el producto en cuestión, a la vista de las circunstancias concretas de Dª Juliana y el tipo de producto financiero en cuestión y la respuesta, a la vista de la prueba practicada, no puede ser más que positiva, concluyendo que existió una información precontractual y contractual adecuada, lo que excluye vicio alguno en el consentimiento prestado por él, y ello por lo siguiente:1./ La actora ya había suscrito participaciones preferentes en el año 2004.2./ La demandante junto con su esposo mantuvo en la entidad demandada diversos productos financieros, entre ellos depósitos crecientes, fondos de inversión, acciones de bankia (folio 114) a lo largo de un periodo dilatado de tiempo 3./ En la fase precontractual de formación del consentimiento, por más que se haya discutido si el contrato ofertado lo fue como un depósito a plazo fijo (tesis de la actora) o por el contrario se trata de un contrato de suscripción de participaciones preferentes que suscribió la parte actora (tesis del demandado), el hoy parte actora fue debidamente informada de la naturaleza y riesgos del producto, como así se deduce, en primer lugar, de la documental aportada por el Banco demandado en su contestación a la demanda, de la que se infiere que en la fase precontractual se le facilitó al cliente la información necesaria sobre lo que se le ofrecía. Resumen de riesgos de 28 de mayo del 2009. Donde se determinaba el riesgo de iliquidez por falta de comprador en el mercado secundario y el riesgo de no percibir las remuneraciones.

Siendo evidente que toda la documentación acompañada con la contestación a la demanda fue firmada por la actora y su marido.

Y de dicha documentación, aportada por Bankia, no se infiere que lo que allí se explicaba fuera un depósito a plazo fijo del producto que se ofrecía, dado que todo el caudal de información sería innecesaria de haber concertado un depósito a plazo fijo, donde lo que prima es la sencillez de los trámites bancarios a realizar.

Asimismo, en lo que respecta a la información contractual, es cierto que de la documental aportada por Bankia consta no sólo la información general de las condiciones de prestación de servicios generales de inversión, que evidentemente resulta muy abstracta y no va dirigida al producto concreto, sino que de manera expresa consta suscrito por la actora y su marido el denominado desarrollo de la ficha del producto. Y de dicho documento conviene resaltar el apartado 1, donde dice: 'Aspectos Relevantes a tener en cuenta por el inversor', pues en el viene destacado y subrayado el carácter complejo y perpetuo del producto, así como que 'no constituye undepósito bancario', para enumerar a continuación los factores de riesgo. Es decir, que no puede considerarse que la estipulación pudiera presentar oscuridad alguna para la parte actora a la vista de su perfil, al que debe presumírsele, por lo menos, un conocimiento del mundo bancario, a la vista de la diversidad de productos financieros contratados, y en particular, la suscripción anterior de participaciones del mismo tipo 'preferentes'. Siendo claro, por tanto, se hallaba en condiciones de diferenciar lo que era un depósito o imposición a plazo fijo de otro producto diferente; es decir, que estaba en disposición de distinguir que lo que se le ofrecía no era un mero depósito.

Pero es que, además, esa información se completa con el documento obrante a los folios 86 vuelto y 87 de los autos, en el que se compendia en nueve renglones una información clara y tempestiva del producto y de los riesgos que conllevaba. Su lectura no puede pasar desapercibida para este Tribunal, ya que de aquél es dable inferir que, dado el perfil del demandante, el mismo estaba en disposición de conocer y entender la información que tan expresa y personalizadamente se le proporcionó, e incluso, podría haber formulado las aclaraciones que tuviera por conveniente, máxime dada la estrecha relación (desde 1966) que tenía con la persona que le ofrecía e informaba del producto.

Al propio tiempo, junto a toda esta documental examinada, debe ponerse de manifiesto que el test al que se le sometió (84 y 85 test de conveniencia), y del que de manera inexplicable igualmente negó su autenticidad en la audiencia previa, no contiene contradicción alguna en las respuestas que le fueron formuladas y si bien se señala que el mismo no supone un asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimiento para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza, precisamente dicha personalización se concreta en el tan referido documento, obrante a los folios 86 vuelto y 87, antes analizados.

De todo ello, siguiendo las reglas de la lógica y del sentido común, es claro concluir que es difícil entender que la parte actora no estuviera en disposición de distinguir que aquello que se le presentaba no era depósito. Siendo como era que por la información personalizada que en nueve renglones se le facilitó a la actora y su difunto esposo, en la que se consignaba el riesgo elevado que conllevan la preferentes , la posibilidad de incurrir en pérdidas, la falta de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en caso de de que decida vender el instrumento financiero referenciado, con dificultad podía ser identificada por él con un depósito, por lo que necesariamente tuvo que llamar su atención y, en consecuencia, ello no podía llevarle al error de que lo que se estaba negociando era un depósito bancario.

En definitiva, que siendo el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, en atención a sus características personales, esto es las participaciones preferentes y no un depósito bancario, lo actuado lleva a concluir que la misma fue idónea, lo que le permitía claramente distinguir un depósito de otro producto como el que se le ofrecía y del que se le facilitaban unas características que no se conciliaban con el depósito, por lo que, a la vista de ello, las diferencias que tuvo que apreciar, dado el conocimiento del mundo financiero que es dable presumirle por su condición de suscriptor anterior de preferentes y de otros productos financieros, tenían que haberle llevado a preguntar sobre él, razón por la cual el error al que dice fue llevado no era excusable en él, pues el error es inexcusable cuando puede ser evitado empleando una diligencia media o regular; ahora bien, esa diligencia ha de ser apreciada, como ya se dijo, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluidas las personales, ya que la doctrina y la jurisprudencia, como se recuerda en la sentencia de este Tribunal ya citada de 15 de marzo de 2.013 , para que el error sea determinante de la invalidación del contrato requiere que sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien dice lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta sus condiciones personales, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merezca esa protección por su conducta negligente.

En el mismo sentido que la anterior sentencia se expresan otras, como la SAP de Salamanca de 27 de noviembre del 2013 , -curiosamente en relación con participaciones de Bankia preferentes, al igual que el supuesto de autos- donde señala que las participaciones preferentes serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo (el subrayado aparece en el texto para resaltar la palabra);

La presente emisión no constituye un depósito bancario y en consecuencia no se incluye entre las garantías del fondo de garantía de depósitos;

El adjetivo preferente que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NOsignifica que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.

Seguidamente se enumeran los riesgos de los valores cual son el riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión y riesgo de variación de la calidad crediticia. Cada uno de estos riesgos viene explicado con letra de imprenta de cómoda lectura. Los factores de riesgo que expresa el documento, el cual está firmado por el propio actor, son entendibles por cualquier persona que sepa leer y escribir sin que conste que la actora y su marido, a pesar de su edad, sean analfabetos totales o analfabetos funcionales. Pero además recibe información del empleado de la Caja, que no asesoramiento financiero en el sentido que esa Sala en sentencia de 19-6-2013 resolvió con cita de la STS de 20-1-2003 que estableció que 'la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible...' y en base a lo que puede y debió leer acepta la orden de compra de preferentes y la firma a continuación dando validez a su decisión. No puede decirse que se trate de una persona que ignore el mundo de las finanzas pues había suscrito en 2004 preferentes de Bankia, y posteriormente otros productos financieros, incluyendo acciones de la entidad demandada que aún permanecen en su cartera de valores aparte de las presentes preferentes. Por ello lo más que hizo el empleado bancario fue informarle, pero no asesorarle, al no ser profesional de esa rama pero ello sin perjuicio de que por escrito se le informa cumplidamente como se ha dicho antes.

Siendo el caso contemplado en esta resolución semejante al de autos, al tratarse de persona que anteriormente había suscrito participaciones preferentes, y que, además, era titular de acciones de Bankia, permaneciendo en su cartera de valores a la fecha de 4 de febrero del 2013.

Siguiendo la línea doctrinal de dicha sentencia, referida, además, a un cliente de 76 años de edad, es decir, similar a la de los actores, continuaba diciendo la resolución que nada consta que sus facultades mentales estuvieran alteradas no comprendiendo la realidad ni lo que hacia en esas operaciones bancarias. Por tanto podía y pudo leer lo que iba a firmar y cuales eran las condiciones de la operación que pretendía al estar claras en el documento encargando la compra. En cualquier caso durante los primeros tres años en que percibió beneficios o intereses de su inversión debió estar satisfecha pues no expuso queja alguna a las preferentes pero cuando dejo de percibir intereses es cuando dice que su consentimiento estuvo viciado y prácticamente viene a decir que le engañaron y no sabía lo que firmaba. No es aceptable esa valoración pues nada consta que por tener una edad avanzada (la actora tenía 69 años a la fecha de la suscripción), estudios elementales, su inteligencia estuviera limitada como para no saber lo que hacia al invertir setenta mil euros en preferentes pues ya lo había hecho antes, con resultado satisfactorio, siendo estas preferentes el resultado del canje con las anteriores suscritas en 2004. Habiendo realizado mas inversiones como se ha dicho antes y algunas las conserva. Por tanto ha de estimarse que conocía la operación que llevaba a cabo pues claramente consta en el documento que firmó. Si no lo leyó no puede responsabilizar a un tercero habiendo de tenerse en cuenta la reciente STS de 15-11-2012 que establece que 'no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre'. Por tanto hemos de estar a lo que figura en el documento sobre riesgos de la operación.

La sentencia de Instancia estima que la actora sufrió error en su consentimiento al no ser adecuadamente informado de lo que pretendía adquirir. A la vista de este perfil del contratante que se ha expuesto antes, ha de indicarse que como ya se ha señalado en las Sentencias T.S. de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras y habida cuenta de que la sentencia de Instancia aprecia el error en el actor en cuanto el error como vicio del consentimiento que significa un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, que ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente al contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de auto responsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ). Ahora bien, las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ). Conforme a esta doctrina solo a la actora le es imputable el posible error de consentimiento al contratar por no haber accedido a la debida información que constaba en el documento de encargo que ha aportado la parte demandada al contestar a la demanda y al que ya hemos hecho referencia. Documento que es claro, terminante y transparente pues expresa los riesgos que existen al contratar participaciones preferentes. Basta con leerlo sin necesidad de ser un experto en la materia para entenderlo. Pero es preciso leerlo pues en las relaciones con los bancos hay que ser cauto por la posibilidad de que incluyan cláusulas o estipulaciones que siempre irán en su favor. Con una diligencia media o regular el actor hubiera percibido los inconvenientes que presentaban las preferentes. Y no se diga que por tener 69 años y estudios elementales no tenía conocimiento suficiente para saber leer e interpretar el documento pues con Bankia había tenido relaciones financieras anteriores luego conocía el tema y pretendía obtener un rendimiento a su dinero superior al que podía obtener con una cuenta o imposición a plazo. Por consiguiente el error era inexcusable y por ello no es adecuado para anular el contrato lo que conlleva estimar este motivo del recurso para revocar la sentencia.

Es más, durante el periodo de tiempo entre 2004 y 2009, obtuvo, de las preferentes, serie I suscritas, un rendimiento elevado, de más de 12.000 euros (concretamente 12.613,46), y de las participaciones preferentes suscritas en 2009, cuya suscripción se pretende anular, obtuvo, rendimientos netos, durante el periodo de tiempo entre mayo del 2009 a abril del 2012, nada menos que 10.891,59 euros, rendimientos prácticamente al 7 %, duplicando los rendimientos en productos financieros distintos a obtener por otros clientes bancarios. Habiéndose especificado claramente la entidad del producto en las 9 líneas de los documentos suscritos por los interesados, donde detallaban las condiciones del producto y sus riesgos.

Valorándose, por último, la jurisprudencia reciente del TS, sobre nulidad de contratos bancarios, y en particular la STS de 29 de octubre del 2013, recurso 1972/2011 , en materia de SWAPS, donde viene a indicar que 'para que exista error vicio de consentimiento, es preciso que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que quien la invoca lo demuestre, como suficientemente seguro, y no como mera posibilidad de inciertas circunstancias'. Debiendo de recaer, artículo 1266 del CC , además de sobre la persona, en determinados casos sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Debiendo ser el error esencial. En el sentido de proyectarse sobre aquellas suposiciones que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato. Siendo cierto que se contrata por razón de unas determinadas percepciones que cada contratante hace sobre las circunstancias, y sobre ellas, se celebra el contrato, pero es cierto, además, que si dichos motivos o móviles no pasaron, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno de los contratantes, o dicho de otro modo, no se objetivaron, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio de consentimiento. Debiendo soportar, quien contrata, con el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones, que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en razón de las cuales concertó el contrato.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente puede admitirse, -señala el Alto Tribunal-, cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Como sucede en este caso.

De tal manera que el contrato suscrito dependía a la hora de obtener rendimientos del mantenimiento del rating, por las agencias de calificación, de la entidad demandada. Eran dichos rendimientos, por tanto, determinables en función de oscilaciones futuras, habiendo detallado la entidad demandada que la calificación de la entidad era A con perspectiva negativa, lo que era correcto al tiempo de formalizarse el contrato.

Siendo dichos rendimientos, por ello, derivados de las fluctuaciones del mercado, de acontecimientos futuros e inciertos, con riesgo evidente. Por lo que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que la actora afirmó haber contratado, no deriva que fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que el actor, asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativa, al mismo tiempo que la posibilidad de obtener pingües beneficios, como así ocurrió durante tres años. No existiendo dato alguno que pudiera justificar que los acontecimientos producidos posteriores, en la ejecución del contrato, y en particular la degradación enorme de la calificación de la entidad demandada, por las agencias internacionales, resultaran contradictorias con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación.

Por otro lado, señala el TS, es evidente que si la parte actora no hubiera entendido válido y vinculante el contrato, no hubiera permitido que se mantuviera subsistente durante más de 3 años, justamente aquellos, en los que obtuvo rendimientos elevados. Ni lógicamente lo habría mantenido subsistente durante el periodo de tiempo 2004-2009, donde suscribió la serie I, periodo durante el cual obtuvo rendimientos más que satisfactorios.

Por lo que casaba la sentencia dictada por la AP de Baleares, entendiendo que no existía nulidad contractual. Añadiendo, con cita de la STS 822/2012 , que 'la regla pacta sunt Servando, exige que los contratantes cumplan sus obligaciones, aún cuando resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de ejecución como por una disminución de la contraprestación a la que tuvieran derecho, o los rendimientos a obtener por el contrato. Pero añadimos, que cuando la previsión de los contratantes sobre la subsistencia o cambio de la situación en que se celebró el contrato no hubiera sido minuciosa, se plantea la cuestión de determinar los efectos que, en la reglamentación contractual, pueda producir una imprevista y extraordinaria mutación de aquellas circunstancias, ya sea porque las representaciones mentales de los contratantes se hubieran formado a partir de una determinada realidad, criterio subjetivo, ya porque la alteración llegue a romper, en medida inadmisible, el equilibrio de las prestaciones, y según haya sido el tipo negocial elegido, a privar de todo sentido a la reglamentación pactada, criterio objetivo.

Estableciéndose métodos correctores para ello, pero exigiendo, en todo caso, que para que sea aplicable la técnica de resolución de los contratos, se exige, entre otras condiciones, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no ocurre, cuando el riesgo, y la incertidumbre, -como ocurre en el caso de autos- constituye la base determinante de la regulación contractual.

En definitiva, en el caso de autos no concurre con cita ATS de 10 de septiembre del 2013 , en iguales términos, los requisitos de nulidad contractual por error en el consentimiento. Ni existe razón de resolución del contrato por incumplimiento de la entidad demandada, pues no consta que la misma haya incumplido las condiciones pactadas entre las partes. Y, por tanto, procede la revocación de la sentencia dictada, con estimación del recurso de Apelación.

QUINTO.-En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. En el caso de autos, tal como se deriva de los razonamientos anteriores, el casuismo sobre este tipo de contratos es elevado, y las soluciones jurídicas distintas por los órganos judiciales. Por lo tanto, y siguiendo el hilo argumental de algunas de las sentencias invocadas, es preciso entender que nos encontramos ante dudas de hecho y de derecho en cuanto a la solución adoptada, de tal manera que la existencia de estas dudas determinaría la improcedencia de hacer una expresa declaración en materia de costas en ninguna de ambas instancias.

En cuanto al depósito, estimado el recurso de Apelación, una vez firme esta sentencia, habrá de devolverse la citada cantidad a la entidad recurrente, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia 6 de los de esta ciudad, de fecha de 5 de junio del 2013 , dictada en autos de juicio ordinario número 890/2012, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, y con revocación de la sentencia de Instancia, y con desestimación íntegra de la demanda formulada por Dª Juliana , debemos absolver y absolvemos a BANKIA SA de las pretensiones deducidas contra esta entidad en el presente procedimiento. Habiendo existido intervención procesal como demandada de Caja Madrid Finance Preferred SA.

No habiendo expreso pronunciamiento sobre las COSTAS generadas en este procedimiento, en ninguna de ambas instancias.

Firme que sea esta resolución habrá de devolverse a la entidad recurrente la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.