Sentencia Civil Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 252/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00284/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0001741

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2013

Recurrente: AXA SEGUROS

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ

Recurrido: Pablo , KARTING INDOOR GIJON S.L.

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ,

Abogado: MARIA DEL MAR VIVERO VIZOSO,

SENTENCIA NÚM. 284/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2014, en los que aparece como parte apelante, AXA SEGUROS, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistida por el Letrado D. FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ, y como parte apelada, Pablo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por la Letrada D. MARIA DEL MAR VIVERO VIZOSO, y KARTING INDOOR GIJON S.L. declarado en situación procesal de rebeldía en la Primera Instancia y no comparecido en esta alzada, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de D. Pablo , debo condenar y condeno a la entidad demandada KARTING INDOOR GIJÓN, SOCIEDAD LIMITADA, y a la entidad demandada AXA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, a que paguen, de forma solidaria, al demandante la cantidad de CINCO MIL TRINTAY UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (5.031,40.- EUROS), así como al pago de los intereses, que en el caso de la primera de las codemandadas se calcularán ascenderán a los legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, aunque incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, y en el caso de la entidad aseguradora codemandada ascenderá a un interés igual al interés legal del dinero, incrementado en un 50%, respecto de la suma a cuyo pago ha sido condenada, a contar desde la fecha del accidente y durante los dos primeros años; y un interés de un 20%, una vez cumplido dicho período, y hasta la fecha del completo y total pago condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Axa Seguros se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso se discute en primer término la responsabilidad atribuida a los demandados en la producción del accidente ocurrido cuando el actor hacía uso de un kart asegurado en la entidad recurrente y propiedad de la codemandada rebelde, para, en segundo lugar combatir subsidiariamente la valoración del quantum indemnizatorio, concretamente los días impeditivos que aprecia la sentencia, la franquicia inaplicada y los factores de corrección, por lo que una adecuada solución a la cuestión debatida obliga en primer término al examen de la primera de las cuestiones deducidas, cuya acogida dejaría sin contenido el resto de la impugnación.

SEGUNDO.-La imputación de responsabilidad en este tipo de eventos ha sido definida por sentencias como la del TS de 5 de febrero de 2005 que huyen de toda forma de objetivación de responsabilidad o inversión de la carga de la prueba ante el riesgo que asume el usuario al subir en esta clase de vehículos. Dicha doctrina no excluye que se declare la responsabilidad del titular del kart si se acredita su negligencia y la omisión de alguna medida de seguridad en directa relación con el daño causado. Así lo declara la Sentencia TS 25 febrero d e 2005 citada por la recurrida : ' a su vez ha de tenerse en cuenta el tema del riesgo y partiendo de que la sentencia que se recurre declaró que no se ha probado culpa alguna por parte de los demandados y si bien las pistas de Kart suponen en principio el desarrollo de una actividad deportiva de cierto grado de riesgo, aquí se trata de riesgo aceptado y asumido por el propio recurrente y no de un riesgo potencial acreditado con intensidad suficiente para producir efectivos accidentes, pues no se demostró para nada la incorrección de actuación alguna imputable a los demandados que permita alcanzar conclusión de su realización e imponía adoptar las precauciones que se presentasen necesarias e imprescindibles, con agotamiento de los medios a fin de evitar la concurrencia de circunstancia que transformase en daño efectivo lo que sólo se presenta posible, pero sin base probatoria alguna de su realización y de causar un daño real que autorice aplicar el artículo 1902, ( Sentencias de 5-2-1991 , 8-4-1992 , 10-3-1994 , 8-10-1996 y 9-11-2004 ).' Y en este sentido se ha pronunciado la sentencia de esta sala de 30 de abril de 2010 , reiterada en la de 14 de octubre de 2010 , que declara que : ' al Analizar el supuesto enjuiciado hemos de señalar que el juez a quo aprecia correctamente la responsabilidad discutida matizando la aplicación de la teoría del riesgo a supuestos como el que nos ocupa, en los que aquel es voluntariamente asumido por el interesado, como ocurre cuando lleva a cabo una actividad deportiva o utiliza una atracción que lleva implícita que el participante se someta a condiciones que generan un peligro concreto para su integridad (doctrina seguida por el TS para los llamados deportes de riesgo: esquí , parapente rafting , etcétera y para la utilización de atracciones como los coches de choque o como el caso que nos ocupa, karts, que también someten al individuo que las utiliza a situaciones susceptible de originarle algún daño y que se resume por la sentencia de esta sala de 26 de mayo de 2009 que, afirma: '... como recuerda la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 , 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que 'el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos. 1902 y 1903 CC ' ( STS de 2 julio 2008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de 'riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole' ( SSTS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2007 y 2 marzo 2006 )' . es jurisprudencia reiterada la que declara (SS. del TS de 28-10-88 , 13-2-91 , 11-2-92 , 12-11-93 , 8-3-94 , 27-11-95 y 13-4-98 , entre otras) que no es de aplicación la inversión de la carga de la prueba, ni la presunción de culpabilidad ni la teoría del riesgo, cuando el accidente se produce por culpa exclusiva de la víctima y que, a su vez, la doctrina del riesgo no puede proyectarse a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios.

Concretamente en los supuestos como el presente de accidentes ocurridos en atracciones de feria como lo es la de los 'coches de choque o, coches locos' que implican per se 'un riesgo por sus propias características, en cuanto que su esencia consiste precisamente como su nombre indica en golpear y recibir impactos de los demás coches que están en la pista o en tratar de sortearlos o de eludir su colisión, viene manteniendo la doctrina emanada de la mayoría de las Audiencias Provinciales -por todas, SAP Valencia de 25-4-05 - que quienes toman parte en ella, conocen por ello el riesgo de ser golpeados y aceptan las posibles consecuencias lesivas que de esos impactos se pueden derivar, sobre todo cuando se trata de una persona adulta capaz de racionalizar el alcance y consecuencias que puedan derivarse del uso de dicha atracción, como ocurre en el caso que nos ocupa, resulta ilógico aplicar la teoría del riesgo cuando éste puede ser evitado por la víctima simplemente con no participar, salvo cuando el resultado dañoso sea fruto de un concurso de imprevisiones o falta de medidas precautorias para evitar consecuencias causalmente inadecuadas por parte del titular de la atracción u operarios que para él trabajan.

En definitiva, es criterio jurisprudencial mayoritariamente seguido, el que declara como la objetivación de la responsabilidad no alcanza a las situaciones en las que la utilización de las atracciones concurre una asunción voluntaria del riesgo por parte de la víctima, criterio que ha venido asumiendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como afirma la STS 8-11-00 , con la excepción, como destaca la SAP Sevilla de 9 junio 2003 , de que o intervengan factores ajenos imputables al industrial por defecto de las instalaciones, falta de mantenimiento o defectuoso, irregular o anormal funcionamiento, especificando que deben distinguirse dos tipos de atracciones, las que se denomina pasivas, donde los movimientos se imponen al usuario (olla loca, toro mecánico, caballo loco, cazuela super..), y las llamadas activas que directamente se conduce y controlan por los propios usuarios', siendo así que en estas últimas es donde la asunción del riesgo cobra especial relevancia, correspondiendo al perjudicado acreditar el negligente proceder del industrial que explota dichas atracciones denominadas activas sin que opere en términos absolutos la responsabilidad por riesgo'.....'para concluir en el caso concreto, aludiendo a la responsabilidad d e la empresa titular del kart lo siguiente, partiendo precisamente de los hechos narrados en la demanda por el actor, como ha de hacerse en el caso enjuiciado : 'en la demanda el incumplimiento del deber de diligencia por la demandada lo identifica la actora , con el hecho de haberle facilitado , -sin saber ni poseer permiso de conducir-, un vehículo nuevo cuya velocidad supera los 50 kilómetros por hora, máxima que deben alcanzar este tipo de vehículos, siendo inadecuado por su cilindrada para el uso al que lo iba a destinar un profano en la conducción generando un riesgo que no era posible prever, y a este extremo ,con independencia de los alegados en el recurso, en cuanto objeto de debate por las partes hemos de referirnos en la alzada. Y en efecto , al margen de que el kart en que se produjo el daño es un vehículo apto para ser utilizado por mayores de 12 años sin otro tipo de requisitos, y de que antes de decidir subir a él se percató la apelante de la velocidad a la que circulan y las condiciones d el circuito, la pericial pone de relieve que aunque teóricamente el kart pudiera desarrollar una velocidad teórica de hasta 80 kms /hora , tal deducción se hace con carácter puramente abstracto puesto que en la práctica , en primer lugar habría de calcularse su velocidad máxima teniendo en cuenta datos que se ignoran como son el peso d el conductor y rozamiento, y lo que es más importante , concluye y afirma el perito que no puede alcanzar el kart tal velocidad en un circuito de las características del que nos ocupa , y que el accidente hubo d e ocurrir r cuando el kart circulaba a un máximo d e 30 o 40 kms / hora por lo que resulta patente que el demandado no ha actuado negligentemente y que el siniestro se debe a la culpa exclusiva de la víctima , lo cual obliga a confirmar la apelada con el consiguiente rechazo del recurso ....',doctrina que hemos de reiterar en el caso enjuiciado.

TERCERO.- La sentencia sin embargo, en fundamento de su solución estimatoria de la demanda, reconoce que no se aplica el principio de inversión de la carga de la prueba y estima que hay contradicción de versiones hasta el punto de no poder precisar cómo ocurrió el accidente, ni si hay negligencia de la demandada, aplica la regla distributiva del artículo 217. 6º Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye la necesidad de acreditarlos a quien los tiene a su disposición exclusiva o le es fácil su demostración y condena a la demandada y a la aseguradora por no probar que el kart se encontraba en las debidas condiciones al tiempo del accidente y proponer testifical que lo probase, aplicación de esta doctrina que la sala no comparte, puesto que dicho principio, como ya reflejaba antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una constante jurisprudencia ( sentencia del TS de 27 de septiembre de 1989 y 19 de noviembre de 1990 ) guarda relación con la obligación constitucional de colaboración con los tribunales cuando las fuentes de prueba se hallan a disposición de una persona, supuesto bien distinto del caso ahora enjuiciado, ya que en este asunto se le exige acreditar al demandado el estado en que estaba el vehiculo al tiempo del siniestro, pues es evidente que probar que se encontraba en buen estado en fecha posterior no demuestra sus condiciones ese día, cuando los demandados no han tenido conocimiento del accidente al tiempo de producirse (lo que les hubiese permitido preconstituir una prueba sobre el estado de funcionamiento del kart), porque los hechos ocurren en julio de 2010 y la primera denuncia de lo ocurrido se hace en vía penal en enero de 2011, por lo que al margen de la circunstancia se que la empresa titular de establecimiento en esa fecha se hallara en concurso y liquidada, es evidente que no le es posible a la demandada determinar cómo se encontraba el vehiculo al tiempo del evento, ya que su estado en la fecha de la denuncia no puede asimilarse al que tuviera el kart meses antes, de modo que la aplicación de dicha doctrina en los términos en que lo hace la sentencia implica una distribución de la carga probatoria injustificadamente gravosa para la apelante; prueba del estado del vehículo que podía haber obtenido fácilmente por su parte el actor si hubiera presentado diligentemente una denuncia de lo ocurrido nada más producirse el accidente, que hubiese permitido una investigación inmediata y hacer un examen del kart que determinase si sufría o no una avería.

CUARTO.-Pero al margen del anterior razonamiento, hay otros motivos de los que se infiere la existencia de una prueba directa de que la responsabilidad del siniestro, tal y como se narra, es exclusiva del actor. En efecto, por mas que pretenda la parte demandante matizar en el juicio las afirmaciones de la demanda que constituyen los hechos objeto de debate, el tenor de lo narrado en aquella es claro y delimita los hechos controvertidos sobre los que versa la contestación, de los que se infiere que en la segunda tanda de vueltas se dio cuenta de que el kart entonces utilizado no funcionaba bien, especialmente al girar y lejos de parar (lo que una elemental prudencia imponía con independencia de que hubiese o no un empleado cerca), pese a ser consciente del problema siguió su marcha hasta que no respondió el kart en un giro y golpeo con un lateral, tras lo cual tampoco se detuvo, sino que siguió utilizando el vehículo hasta completar la vuelta y detenerlo por fin, por lo que de existir tal avería (en modo alguno demostrada), fue el demandante quien con pleno conocimiento del riesgo continuó usando el kart en vez de parar afrontando conscientemente la posibilidad de que se produjese el daño al final causado, imputable a su propia conducta, y evitable si hubiese detenido el kart desde que se percató del supuesto mal funcionamiento. Finalmente hemos de concluir que la avería o incorrecto funcionamiento del kart no se desprende de lo actuado; no hubo otros accidentes ese día ni la detectaron los demás usuarios, por lo que no cabe inferirla de la sola aplicación del principio expuesto; razones todas ellas que obligan a acoger el recurso y desestimar la demanda absolviendo a todos los demandados pues su acogida beneficia a los ligados por vínculo de solidaridad propia con la entidad apelante.

QUINTO.-Las costas de primera instancia se imponen al demandante ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin declaración sobre las del recurso acogido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Acoger el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de la entidad AXA SEGUROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 155/2013, y en su virtud con revocación de la recurrida desestimar la demanda interpuesta por Don Pablo contra a KARTING INDOOR GIJON S.L. y la aseguradora AXA, absolviendo a los demandados de las pretensiones en ella contenidas, todo ello con imposición de las costas de instancia al actor y sin declaración sobre las del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.