Sentencia Civil Nº 284/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 197/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0015380
Recurso de Apelación 197/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 678/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Estibaliz y D./Dña. Eusebio
PROCURADOR D./Dña. MIRIAM LOPEZ OCAMPOS
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio de Procedimiento Ordinario 678/2013 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., de otra,
como Apelados-Demandantes: Dña. Estibaliz y D. Eusebio y como intervinientes Banco Financiero y de
Ahorro y Caja Madrid Finance Preferred S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Eusebio y Dª Estibaliz , representados por el procurador Dª MIRIAM LOPEZ OCAMPOS y asistidos por el letrado D. EUGENIO RIBON SEISDEDOS contra BANKIA S.A. representados por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistida por el letrado Dª SANDRA OSA OTERO, y siendo intervinientes adhesivos CAJA MADRID FINANCE PREFERRED y BANCO FINANCIERO y DE AHORRO S.A., representada por el procurador Dª. SANDRA OSA OTERO debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje y la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 90.000 euros, descontando los intereses recibidos, y otorgándole los intereses del 2,99% (año 2009), 3.36% (año 2010) y 3.30 (año 2011 y ss.) desde que se suscribieron las órdenes, declarando que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Las costas se imponen a la parte demandada.' Resolución rectificada por auto de fecha 18 de febrero de 2014 y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En atención a todo lo expuesto, DECIDO: Rectificar el fundamento de derecho primero de la sentencia en cuanto donde dice '50.000 euros' debe decir '54.000 euros' y el fallo en cuanto donde dice '90.000 euros' debe decir '94.000 euros'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 3 de julio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.


PRIMERO.- Consta acreditado que el 22 de mayo de 2009 el demandante D. Eusebio firmó con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid una orden de suscripción por canje de 540 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal de 54.000 euros, fecha valor 7 de julio de 2009, y vencimiento perpetuo.

Ese mismo día suscribe un denominado test de conveniencia renta fija participaciones preferentes para el producto en cuestión, en el que contesta que entiende la terminología en base a su nivel de estudios y experiencia; que conoce los aspectos necesarios de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija; que conoce el funcionamiento general de las variables (la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro); y que no había realizado inversiones en emisiones de renta fija en los dos últimos años; considerándose en el documento el producto conveniente para su contratación.

Igualmente, el mismo día 22 de mayo de 2009 suscribe D. Eusebio un documento Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A. -Tríptico-, y en la misma fecha suscribe otro documento por el cual manifestaba haber sido informado de que el instrumento financiero presentaba un riesgo elevado, en particular la posibilidad de incurrir en perdidas en el nominal invertido, que no existía garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, que el pago de la remuneración estaba condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, o que el calificativo de preferente no significaba que sus titulares tuvieran la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se situaban únicamente por delante de las acciones ordinarias.

El 5 de mayo de 2010, ahora los dos demandantes D. Eusebio y Dña. Estibaliz , firman con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid una orden de suscripción de 40 títulos de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, por un nominal de 40.000 euros, valor 7 de junio de 2010 y vencimiento al 7 de junio de 2020.

El mismo día, ambos demandantes firmaron un documento referido a la emisión de obligaciones subordinadas 2010-I de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y otro documento por el que manifestaban haber sido informados de que el instrumento financiero se había clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados, y en particular de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, de no existir garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, y de las características propias de las obligaciones subordinadas en cuanto a que en el orden de prelación de créditos se situaban por detrás de todos los acreedores comunes del emisor, depositantes, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios.

Aquel día 5 de mayo de 2010 también suscribió Dña. Estibaliz un denominado test de conveniencia para el producto en cuestión, renta fija deuda subordinada, en el que indicaba que entendía la terminología respecto a la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros; que conocía los aspectos necesarios de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija; que conocía el funcionamiento general de variables que intervienen en la evolución del producto, como la naturaleza de la deuda subordinada, que a efectos de la prelación de créditos se sitúa detrás de los acreedores comunes, y la valoración está influida por la evolución de los tipos de interés y las calificaciones del crédito (ratings); y que no había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija; considerándose el producto conveniente para su contratación.

Además, el 22 de mayo de 2009 el demandante D. Eusebio había suscrito un documento Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión, en el cual se le clasificaba como cliente minorista, habiendo suscrito Dña. Estibaliz idéntico documento el 17 de diciembre de 2008.

Aparte de lo anterior, el demandante D. Eusebio había firmado el 11 de noviembre de 2004 un contrato de depósito o administración de valores con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, volviendo a suscribir otro contrato de esta naturaleza con la misma entidad el 5 de mayo de 2010, aunque en el mismo figuran como titulares ambos demandantes, y nuevamente suscribió otro contrato de la misma naturaleza el uno de febrero de 2011.

Es un hecho admitido que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid transmitió a Banco Financiero y de Ahorros S.A. toda su actividad y negocio bancario y financiero y ésta lo trasmitió a su vez a la demandada Bankia S.A., de donde resulta su legitimación pasiva en este proceso.

En la demanda iniciadora del proceso se ejercita en primer lugar una acción de nulidad de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por falta de consentimiento - error obstativo-. Subsidiariamente una acción de anulabilidad de los contratos por mediar error como vicio del consentimiento, no debiéndose haber ofrecido el producto al no ajustarse a las características de los clientes, habiéndose omitido por la entidad crediticia la información relevante, desconociendo los actores los riesgos del producto. Y subsidiaria a la anterior, una acción de resolución de los contratos e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, aprecia haber mediado error como vicio invalidante del consentimiento, por lo que declara la nulidad de las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, condenando a la demandada Bankia S.A. a la restitución del capital invertido por importe de 94.000 euros, descontando los intereses recibidos, con los intereses que establece desde la suscripción de las ordenes, declarando que la titularidad de los productos pase a la entidad demandada una vez restituido el importe de las cantidades a que venía obligada; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada Bankia S.A.



SEGUNDO.- Por auto de 31 de julio de 2013 el Juzgado admitió la intervención como parte de Banco Financiero y de Ahorro S.A., y por auto de 17 de septiembre del mismo año admitió la intervención como parte de Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Al contestar a la demanda, Bankia S.A. había denunciado un defecto de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traídas al proceso aquellas dos entidades como emisoras de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

En la audiencia previa celebrada el 18 de septiembre de 2013 se rechazó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, estándose a lo resuelto en los autos de 31 de julio y 17 de septiembre del mismo año, pero como la demandada Bankia S.A. indicara que deseaba recurrir la resolución, se dictó para posibilitar dicho recurso el auto de 27 de septiembre de 2013 denegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Sin embargo, la parte demandada no recurrió esta resolución, por lo cual no puede volver a suscitar la cuestión del litisconsorcio pasivo necesario en el recurso de apelación, por impedirlo lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, que la demandada es garante de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A. es algo que resulta claramente del resumen de emisión de las participaciones preferentes Serie II mayo 2009 -el tríptico-, siendo por otro lado Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, por lo que extraña que en el recurso se niegue la condición de la apelante como garante de las emisiones.



TERCERO.- Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso debemos recordar que como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

En cuanto a las obligaciones subordinadas, conforme al informe pericial económico de D. Luis Andrés , tienen las características de las participaciones preferentes, pero con la diferencia de que no son perpetuas, y en caso de actuación concursal del emisor se encuentran situadas por detrás de todos los acreedores pero por delante de las participaciones preferentes. Se trata igualmente de productos complejos, de riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.



CUARTO.- Niega la demandada Bankia S.A., ahora apelante, que prestara a los actores un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, al que viene vinculado la obligación de realizar previamente el denominado test de idoneidad, que la apelante no realizó, disponiendo el artículo 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores que sin haber obtenido la entidad la información a que se refiere el denominado test de idoneidad, no deberá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

Pues bien, pese a las consideraciones realizadas en su recurso por la parte apelante, este tribunal entiende que las participaciones preferentes objeto de procedimiento se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- frente a los demandantes dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', teniendo especial interés a estos efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

No cabe razonablemente sino comprender la suscripción de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas dentro del ámbito de un asesoramiento en materia de inversiones realizado por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid -Bankia S.A.-, no siendo creíble que fueran los actores, sin conocimientos financieros específicos, quienes decidieran por su cuenta y sin asesoramiento individualizado de la entidad financiera la suscripción de los productos.



QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, lo siguiente que debemos analizar es la concurrencia o no, en su caso, del error a que se refiere el Juzgador de instancia en la sentencia dictada, que niega la parte apelante padecieran los actores al firmar las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Pero en todo caso debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la ahora apelante, y quienes son sus clientes. Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ) que ya antes referimos, en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este artículo 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , por la disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, modificaciones no aplicables al supuesto enjuiciado, y que persiguen esencialmente una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la Idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de su ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.' Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 229/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que: '1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas).

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).



SEXTO.- Habiendo realizado, como hemos dicho, la demandada una actividad de asesoramiento en materia de inversión, no realizó a los demandantes el debido test de idoneidad, por lo que debió abstenerse de recomendarles la suscripción de los productos financieros, presumiéndose entonces en el cliente una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; presunción que no ha quedado desvirtuada.

La información escrita firmada al momento de la suscripción del producto tampoco cumple con la obligación de la apelante de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, declarando además la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , antes citada, 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.' Tampoco se ha justificado adecuadamente que se informara cumplidamente a los demandantes sobre la naturaleza y características de los productos y sus riesgos asociados, de modo que esta ausencia de información adecuada acerca de aquellas circunstancias hace presumir la concurrencia de error en el consentimiento, presunción no desvirtuada, no pudiéndose aceptar como justificado que los demandantes conocieran la naturaleza y características de los productos suscritos y sus riesgos asociados por el hecho de ser titulares de otros productos bancarios o financieros, como obligaciones del Banco Europeos de Inversiones, bonos de Caja Madrid, acciones, fondos de inversión, o incluso participaciones preferentes de Endesa y Caja Madrid, desconociéndose el conocimiento concreto que tuvieran sobre la naturaleza, características y riesgos de estos últimos productos, o la información que se les hubiera facilitado a su suscripción, pareciendo además provenir alguno de estos productos bancarios o financieros de una herencia.

También señalar como en el informe pericial económico de D. Luis Andrés se destaca que los productos resultaban inadecuados al perfil conservador de los demandantes, así como lo incorrecto del test de conveniencia realizado.

En consecuencia, por cuanto se ha expuesto consideramos que el criterio de la sentencia recurrida al declarar la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por mediar error como vicio invalidante del consentimiento, es acertado.

Por último, debe significarse como la actual doctrina jurisprudencial presume la existencia de error como vicio invalidante del consentimiento cuando no se informa adecuadamente a un cliente no profesional de las características y riesgos del producto o cuando no se le realiza el debido test de idoneidad o conveniencia.

OCTAVO.- Procede, pues, por todo lo anterior, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

NOVENO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia que con fecha veintinueve de octubre de dos mil trece pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.