Sentencia Civil Nº 284/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 558/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 558/2015 -BH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 53 de Barcelona

Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.128/2013

S E N T E N C I A N Ú M E R O 284/2016______

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2016

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.128/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Barcelona, a instancia de DOÑA Paula y DOÑA Rosa , ambas representadas en esta alzada por el Procurador Don Pedro Moratal Sendra, contra'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora Doña Eulalia Castellanos Llauger; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de'CATALUNYA BANC, S.A.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 13 de marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 53 de Barcelona dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 1.128/2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de Doña Paula y Doña Rosa , representadas por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra y asistidos por la Letrada Doña Montserrat Serrano Bartolomé, contra 'Catalunya Banc, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda y, en consecuencia, declaro el incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones de diligencia, información y lealtad en la venta de los productos de deuda subordinada de la 1ª emisión, de fecha 7 de octubre de 2002, y participaciones preferentes Serie B, de fecha de 24 de marzo de 2011 y en virtud de ello condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 31.178,02 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más el interés legal desde la fecha en la que se materializaron los daños y perjuicios, esto es, el día en que tuvo lugar la venta de las acciones, que se debe fijar como dies a quo del devengo del interés legal, que desde esa fecha hasta la fecha de la sentencia será el interés legal del dinero y desde la sentencia hasta la fecha del efectivo pago, el interés legal del dinero de dicha cantidad incrementado en dos puntos ex art. 576 LEC y asimismo condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales' (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 6 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del debate

Doña Paula y Doña Rosa ejercitaron acción de indemnización de daños y perjuicios frente a la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' con fundamento en la mala praxis y falta de diligencia de la demandada en la comercialización de productos financieros. En la demanda inicial se especificaba que en fecha 4 de octubre de 2002 Doña Rosa , junto con su hija Doña Paula -que intervino como cotitular pero a meros efectos formales-, adquirieron títulos de deuda subordinada por un importe total de 60.101 euros, y que en fecha 24 de marzo de 2011 invirtieron otros 5.000 euros en participaciones preferentes.

Invocaban las actoras como motivo principal de la responsabilidad contractual que imputaban a 'Catalunya Banc, S.A.', y que se erige en premisa del daño causado, el incumplimiento por parte de dicha entidad de la normativa específica sobre mercados de valores en su condición de prestataria de un servicio de inversión, incumplimiento que se pretende relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto a los productos comercializados, y, en especial, en lo concerniente a la naturaleza de instrumentos complejos y a su elevado riesgo.

Durante el año 2013 las actoras se vieron obligadas, ante la situación surgida en relación con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que recuperaron 32.259,86 euros de la inversión inicial en deuda subordinada, y 1.663,12 euros de las participaciones preferentes.

El daño económico padecido, y que configura el objeto de la reclamación, se cifra en 31.178,02 euros, que equivale a la diferencia entre el nominal global de las inversiones originarias y lo obtenido por las demandantes con la venta de las acciones procedentes del canje.

La magistrada de instancia, después de rechazar que el canje y posterior venta de las acciones resulten incompatibles con la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda, concluyó que 'Catalunya Banc, S.A.' no informó suficientemente a las actoras, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, y que tal déficit en el cumplimiento de los deberes contractuales que incumbían a la entidad bancaria se relacionaba causalmente con el daño patrimonial irrogado a las demandantes, dado que tal pérdida económica no se hubiera generado si Doña Rosa y Doña Paula no hubieran sido inducidas a la adquisición de los productos financieros por parte de los empleados del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declara la responsabilidad contractual de 'Catalunya Banc, S.A.' y le condena a abonar a las demandantes la suma reclamada, incrementada con los intereses legales devengados desde la venta de las acciones.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que en ningún momento asumió la función de asesoramiento financiero y que se limitó a ejecutar las órdenes de suscripción impartidas por las clientes, de modo que no se le puede imputar el incumplimiento de ninguna obligación asociada a aquella hipotética función asesora, aparte de que se cumplimentaron los requisitos legales de información exigidos por la legislación vigente, incluida la entrega del folleto informativo de las emisiones. Agrega que la observancia estricta por parte del banco de la normativa legal aplicable excluye la consideración de que el daño patrimonial sea consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento, y que en todo caso no es apreciable el nexo causal porque las pérdidas económicas son atribuibles a las propias actoras por haber optado voluntariamente por vender las acciones que recibieron tras el canje, actuación esta última que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, las deslegitima para formular la acción indemnizatoria.

Concluye la misma parte manteniendo, a modo de argumentos subsidiarios, que procedería minorar la suma indemnizatoria reconocida en la sentencia con los rendimientos percibidos por las clientes durante la vigencia de los títulos, y que la concurrencia de dudas de hecho y de derecho y la falta de uniformidad de los tribunales sobre la materia litigiosa habría de justificar la adopción de un pronunciamiento neutral sobre las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada por parte de las actoras. Normativa aplicable a tales productos

Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras de deuda subordinada y participaciones preferentes, relaciones negociales que se hallaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de Doña Paula y Doña Rosa , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por las demandantes apeladas, por tanto, se configuran como obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente, por lo que se refiere a las primeras, en la libreta que se les entregó en fecha 4 de octubre de 2002 (documento número 1.a de la demanda) y, por lo que se relaciona con las segundas, en la orden de compra de 24 de marzo de 2011 (documento número 1.b). Ambas denominaciones también se consignan en los respectivos folletos informativos de las emisiones que se acompañan al escrito de contestación como documentos números 6 a 8.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones se dan por reproducidas. No obstante, se insiste en los rasgos definidores esenciales de tal instrumento financiero conforme a las siguientes consideraciones:

- Conceden a su titular el derecho a una remuneración predeterminada, de carácter fijo y no acumulativo, condicionada a la existencia de beneficios distribuibles.

- Los titulares de participaciones preferentes carecen de derechos políticos (salvo en situaciones excepcionales, y de forma limitada). Tampoco poseen derechos de suscripción preferente, en el caso de nuevas emisiones de participaciones.

- Son títulos que tienen carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizados (rescatados) a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.

- En cuanto al orden de prelación en caso de liquidación o disolución del emisor, las participaciones preferentes se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y por delante tan solo de las acciones ordinarias, lo que ha provocado que un sector de la doctrina las califique de 'ultrasubordinadas'.

- La inversión es perpetua, es decir, el cliente no la puede recuperar. En efecto, al tratarse de un valor perpetuo, el inversor no tiene, salvo situaciones excepcionales, el derecho a la restitución del valor nominal, al igual que sucede con una acción, de modo que la cotización es el único mecanismo susceptible de proporcionar una 'salida' al inversor. La limitada liquidez con la que contaban estos valores, condicionada también por el propio carácter de un inexistente mercado de renta fija, implicó que la mayoría de los inversores se vieran 'atrapados' con este producto.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

Por su parte, la denominada financiación subordinada (obligación o deuda) estaba sancionada también por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, normativa esta última derogada -con excepción de las disposiciones relativas a empresas de servicios de inversión-, por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo. El artículo 90.2 del Decreto 216/2008 -precepto que ha permanecido vigente tras el Real Decreto 84/2015- establece las condiciones que deben cumplir las financiaciones subordinadas para considerarse recursos propios.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada son valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Se trata de instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Dado que las participaciones preferentes y la financiación subordinada constituyen instrumentos complejos -así las conceptúa la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables a los contratos litigiosos, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

TERCERO.-El deber de información previa y adecuada en los productos financieros complejos

La pretensión indemnizatoria deducida en la demanda se formula por la representación de Doña Paula y Doña Rosa a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de las demandantes, determinó que aquellas no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputa a 'Catalunya Banc, S.A.', y así se recoge expresamente en la sentencia de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación a las clientes sobre las características de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes y la deuda subordinada constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse, como lo hace la sentencia de instancia, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes y de deuda subordinada llevadas a cabo con posterioridad al año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

CUARTO.-Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre los productos contratados

Procede, pues, verificar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes y la financiación subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la magistrada de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a las clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No consta, por lo pronto, que se entregase a las clientes documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. El único rastro documental que obra en autos sobre la contratación de la deuda subordinada en el año 2002 es la libreta designada como documento número 1 de la demanda, la cual, aparte de no incorporar ninguna mención sobre las características de la deuda subordinada, sugiere racionalmente en el cliente la creencia de que se trataba de un producto análogo a un depósito.

En relación con las participaciones preferentes, constan aportados a autos la orden de compra de 24 de marzo de 2011 (documento número 1.b de la demanda), y el test de conveniencia, sobre cuyo contenido se reflexionará con posterioridad (documento número 9 de la contestación), aparte del denominado contrato de custodia y administración de valores (documento número 1.c de la demanda), que se integra por inespecíficos términos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes.

Es cierto que en la orden de compra se plasma la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Aducía la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega a las clientes de las órdenes de suscripción y de los folletos informativos de las emisiones y cumplimentando el test de conveniencia, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco.

Los folletos informativos, además de incorporar copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, no aparecen firmados por las clientes, por lo que no puede presumirse ni que se les hiciera entrega de los mismos ni que llegasen a ser conocedoras de su contenido.

En cuanto al test de conveniencia, ciertamente, se confeccionó con ocasión de la contratación de las participaciones preferentes en 2011, pero únicamente con Doña Rosa , no así con Doña Paula , y, además, el referido test desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues se concluye que Doña Rosa goza de un nivel de conocimiento financiero avanzado, cuando los testigos que depusieron durante el acto del juicio, Sr. Luis Enrique y Sr. Juan Miguel -el primero director de la oficina en el año 2002 y el segundo en 2011-, coincidieron en afirmar que las clientas no disponían de experiencia y conocimientos financieros.

Y por lo que atañe a la presunta información oral, la sentencia de instancia valora con minuciosidad y rigor las declaraciones de los precitados testigos en el sentido de que no arrojaron luz sobre el hecho de que las actoras pudieran haber recibido una información cabal y exacta de los productos que adquirían, sino más bien al contrario, ya que admitieron que presentaban el producto como si fuera de ahorro, es decir, seguro y sin riesgo, y que se garantizaba a los clientes que podían recuperar su inversión en cualquier momento.

Se argumentaba también en el escrito de recurso por la representación demandada que 'Catalunya Banc, S.A.' no se comprometió frente a Doña Paula y Doña Rosa a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar las órdenes de compra impartidas por aquellas. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no es presumible que personas sin formación académica ni financiera tomaran la iniciativa para la contratación de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes, aparte de que los empleados de 'Catalunya Banc, S.A.' que declararon como testigos reconocieron que era la entidad bancaria la que ofertaba a los clientes la contratación de los títulos.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

De este modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación, el Tribunal Supremo cataloga como 'servicio de asesoramiento financiero' el mero ofrecimiento, por parte de los empleados de la entidad bancaria y en virtud de la relación de confianza que les pueda unir con el cliente, de un producto financiero destinado a paliar el riesgo de fluctuación de un parámetro introducido como referencia de una relación contractual, hipótesis en la que, conforme a lo expuesto, la entidad bancaria 'debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

La ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, partió, como se ha expuesto, de los empleados de la propia entidad.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes y deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a las clientes -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que Doña Paula y Doña Rosa fueran ilustradas sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que las clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se les presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

QUINTO.-El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con las clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que las actoras no pudiesen concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos. Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos, como se anticipó, que, tras el canje de los títulos por acciones de la entidad bancaria demandada y la posterior venta de tales acciones, las actoras únicamente pudieron recuperar 32.259,86 euros de la inversión en deuda subordinada, y 1.663,12 euros de las participaciones preferentes, por lo que su pérdida patrimonial global se cifra en 31.178,02 euros. Aunque por la apelante se argumentaba que aquella pérdida del valor de la inversión únicamente es imputable a las propias clientes por haberse decantado, de forma voluntaria, por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cierto es que tal decisión se explica como una opción a la que las actoras no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la devaluación de su inversión -devaluación de la que, como se dijo, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de padecer nuevas pérdidas de capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada con las participaciones preferentes y la deuda subordinada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos.

Desde aquella perspectiva no puede lucubrarse, en contra de lo sugerido en su escrito de recurso por la entidad apelante, ni sobre una presunta vulneración de la doctrina de los actos propios ni sobre una hipotética contradicción entre las operaciones de canje y venta de las acciones y el ejercicio de las pretensiones que se deducen por las demandantes.

Tampoco aquellas pretensiones son incompatibles con la percepción de rendimientos durante la vigencia de los títulos, incompatibilidad que solo hubiera sido apreciable si las demandantes hubieran tenido conocimiento de la naturaleza y características de los instrumentos que adquirieron y, no obstante, se hubieran mantenido en la inversión en un momento en que tuviesen completa posibilidad de deshacerla sin pérdida del capital.

Ya se ha expuesto que la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art. 1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Colmados así los requisitos de la acción indemnizatoria articulada en la demanda, la consecuencia no puede ser otra que ratificar el pronunciamiento que, adoptado por la juzgadora de instancia, establecía la obligación de 'Catalunya Banc, S.A.' de abonar a Doña Paula y Doña Rosa la suma a la que ascendió la pérdida patrimonial experimentada a raíz de las inversiones, es decir 31.178,02 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de venta de las acciones procedentes del canje.

Se postulaba en su recurso por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' la pertinencia de compensar aquella pérdida patrimonial con los rendimientos obtenidos por Doña Paula y Doña Rosa durante la vigencia de los títulos de deuda subordinada y participaciones preferentes. Sin embargo, y con independencia de la razonabilidad sustantiva de aquella solicitud, se trata de una cuestión novedosa que solo ha sido traída a colación con ocasión de la interposición del recurso de apelación por parte de la entidad bancaria, ya que en el escrito de contestación su representación no cuestionó en ningún momento la petición cuantitativa deducida en la demanda por la contraparte ni propugnó la práctica de deducción alguna, salvo, obviamente, la relativa al numerario obtenido con la venta de las acciones derivadas del canje.

Se insiste que se trata de una cuestión nueva que no cabe abordar ya que ello sería contrario a la naturaleza revisora de la segunda instancia ( art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y al derecho de defensa de la parte contraria.

El recurso de apelación, por tanto, no puede tener acogida.

SEXTO.-Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Tampoco procede modificar el pronunciamiento adoptado por la magistradaa quoen cuanto a la imposición a la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' de las costas de la primera instancia, ya que, en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

SÉPTIMO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora Doña Eulalia Castellanos Llauger, y, consiguientemente,confirmarla sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 1.128/2013, promovidos a instancias de Doña Paula y Doña Rosa , representadas en esta alzada por el Procurador Don Pedro Moratal Sendra.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. .

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.