Sentencia CIVIL Nº 284/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 726/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000726/2021Sección Séptima

SENTENCIA Nº 284/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a veintinuevede junio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000977/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDÍA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Gabino, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO FERRER MARTÍNEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª TERESA VILLAESCUSA SOLER, y de otra como demandado - apelado/s COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PEDRO PASCUAL FAYOS SENTIERI y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉMARÍA FRAU ZOCAR.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, con fecha 4-6-2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimandolademanda interpuesta por la procuradora Dña. TERESA VILLAESCUSA SOLER, en la representación de D. Gabino, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 de la Playa de Gandía, personada a través del procurador D. JOSÉ Mª FRAU ZÓCAR, debo absolver y ABSUELVOa la reseñada demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella por la actora, al entender que la demandada no podía efectuar la impugnación pretendida al no estar al corriente, en el momento de interponer la demanda, en el pago de los gastos que le correspondía atender. Las costas procesales se imponen a la actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27-6-2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone por la parte actora. Gabino contra la sentencia que desestimó la demanda de juicio ordinario, sobre impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios de 28-8- 2019, por ella interpuesta contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 de la Playa de Gandía,con su absolución, en aplicación del art.18.2 de la LPH, al entender que la demandante que no podía efectuar esa impugnación al no estar al corriente, en el momento de interponer tal demanda, en el pago de los gastos comunes que le correspondía atender pues, ciñéndose ésta, en esencia, a la inclusión de los bajos en la satisfacción de los gastos de los que estatutariamente éstan excluidos por referirse al mantenimiento del servicio de ascensor y a que su reparto debía ser por partes iguales por sus respectivos usuarios y no por los coeficientes que dicho acuerdo recoge, esa deuda era ajena a ello al referirse a gastos de desinfección, desratización, y desinsectación, seguro multirriesgo, gastos y comisiones banco, correo, fotocopias y materiales así como los de administración.

En tal demanda, se suplica ' a) se declare la nulidad del acuerdo SEGUNDO del orden del día, adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 28 de agosto de 2019, reproducido en el hecho Quinto, y b) se condene a la Comunidad de Propietarios demandada, a repercutir conforme a lo prescrito en la Declaración de Obra Nueva y los Estatutos, el abono de los gastos ordinarios y extraordinarios que deben ser abonados única y exclusivamente por las viviendas de cada uno de los bloques de vivienda; dejando sin efecto las liquidaciones del ejercicio 2018/2019 acordado en el punto segundo del orden del día.c) y se condene asimismo a la Comunidad de Propietarios a recalcular las cuentas correspondientes que se vieren afectadas por estadeclaración de nulidad.

Se funda el recurso en que la sentencia, vulnera la jurisprudencia sobre el art.18.2 de la LPH y el derecho de acceso a la jurisdicción ya que, la regla que esteprevé no es de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere su artículo 9, lo que concurre en el caso porque en el punto 3º del orden del día del acuerdo impugnado, se produce una modificación de esa cuota de participación fijada en el título constitutivo, sin que por ello se exija para esa impugnación que el copropietario se halle al día en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad lo que, debe llevar con una debida valoración de las pruebas a estimar que aquellos acuerdos son nulos por vulnerar los Estatutos y la Declaración de Obra Nueva.

La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios al mismo y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Esta Sala, da por reproducida, la fundamentación jurídica del juzgador de instancia, fuera de los que se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión y valoración de las actuaciones y pruebas en relación con los motivos del recurso, y de las normas y doctrina aplicables.

1) Como normas y doctrina citamos:

-El Artículo 459 de la LEC dice' Apelación por infracción de normas o garantías procesales.En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

-Sobre el ámbito del presente,el 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de

estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

-El art. 217 de la LEC , regula la carga de la prueba e impone al actor la de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Sobre la prueba documental el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el

proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. Su art. 334,dispone'Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'.

-Respecto a la interpretación del art.18.2 de la LPH citamos (EDJ 2018/547838 )e la SAP Madrid de 26 junio de 2018 que dice'LEGITIMACIÓN PARA LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS.5. El artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: 'Estarán legitimados para la impugnaciónde estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamentehubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'._6. El precepto se introdujo porLey 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal , que explicaba en su Exposición de Motivos: 'Otra de las grandes demandas de la sociedad es lograr que las comunidades de propietarios puedan legítimamente cobrar lo que les adeudan los copropietarios integrantes de las mismas. Lo que se viene denominando 'lucha contra la morosidad' se pretende combatir con esta reforma a través de una pluralidad de medidas dirigidas a tal fin'._7. 'Este artículo establece unaregla de legitimacióny un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce unaregla de procedibilidady una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios' ( SSTS 1ª 671/2011, 14.10 y 604/2014, 22.10 )._8. Los presupuestos procesale sde la legitimación y la condición de procedibilidad son apreciables de oficio (sobre la legitimación, SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ), además de haber sido opuesta la excepción. En consecuencia, debe rechazarse de plano la tacha de incongruencia de la Sentencia recurrida. 9. Precisamente, la cuestión decisiva no atañe a la regla de

procedibilidad, que entendemos cumplida, sino a la delegitimación. En su recurso, la Comunidad absorbe indebidamente la regla de legitimación en la de procedibilidad._10. Están legitimados para la impugnación de acuerdos los privados indebidamente del voto, luego losprivadosdebidamenteno están legitimados. 'El que fue privado de voto en forma ajustada a derecho no viene legitimado para impugnar los acuerdos adoptados. [...] considerando fraude de ley el alegato de haber efectuado el pago de la deuda posteriormente a la Junta para pretender ostentar legitimación para impugnar el acuerdo' ( SSAP Madrid 9ª 344/2006, 5.7 y 42/2007, 30.1 y juris. cit.; también 13ª 25/2011, 1.2 y 15/2013, 30.1 ; 14ª 251/2012, 30.5 ; 19ª

128/2010, 3.3 ; 21ª 159/2004, 31.5 y 25ª 12/2015, 22.1 ; cf. 12ª 97/2012, 16.2 que

mantiene la tesis de que puede salvar su voto quien está privado del voto)._11. Sobre laprivación del derecho de voto, el artículo 15.2 de la Ley de condominios comienza:

'Los propietarios queen el momento de iniciarse la juntano se encontrasenal corriente en el pagode todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'._12. Aunque se entendiera cumplida por la Comunidad la condición de procedibilidad al consignar la deuda pendiente en el momento de presentar la demanda, carecía de legitimación para impugnar los acuerdos al haber sido privada correctamente del derecho de voto, por cuanto era morosa en el momento de iniciarse la junta cuyo acuerdo se impugna. En particular, la Comunidad debía a la Mancomunidad un importe de 3718,41 € por la liquidación de cuentas del ejercicio anterior, más 3233,38 € por una derrama del 10% de los ingresos del año anterior (v.docs. nº 19 y 20 de la contestación). Además, según el acta de la junta cuyo acuerdo se impugna, la Comunidad tenía pendiente el pago de las costas procesales de un juicio impugnando acuerdos antecedentes'.

De este mismo Tribunal, ECLI:ES:APV:2019:5623, citamos la S de 0-11-019, Nº de Recurso: 246/2019,Nº de Resolución: 478/2019, ponente Mª PILAR EUGENIA CERDÁN VILLALBA que en lo que a ello afecta dice '2) Segundo motivo de recurso ,es la falta de legitimación activa ,y al igual que el precedente ,se rechaza , por lo que pasamos a razonar .-Al respecto cabe citar el art.18.2 de la LPH que dice ' . Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9entre los propietarios'. Por su parte ,(EDJ 2011/270375) según la STS (Civil) de 14 octubre de 2011 interpretando esta norma dice 'El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen

sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente. Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad'. -Con nueva revisión de las actuaciones y pruebas sobre esta cuestión, según las anteriores premisas jurídicas y no debatido que la parte actora no está al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad ni ha procedido previamente a la consignación judicial de las mismas como exige el citado art.18.2 de la LPH para que tenga legitimación para impugnar el acuerdo,sin embargo como dice el mismo juzgador, se entiende aplicable la excepción que también regula esta norma para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere su artículo 9entre los propietario . En efecto ,dando por reproducido lo dicho al examinar la anterior excepción añadimos ,que si se declara nulo el acuerdo de autos con exclusión de los bajos de los repetidos gastos ,ello supondrá una alteración de las cuotas de participación en los gastos comunes para todos los propietarios por lo que la accionante no ha de cumplir el anterior requisito de procedibilidad para impugnar un acuerdo y evitar que prospere una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad.'

Citamos también ,la STS 3522/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3522-,Nº de Recurso: 700/2017,Nº de Resolución: 584/2019,de 05/11/2019,Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG 'FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Resumen de

hechos .1.- El día 3 de noviembre de 2014, se convocó y celebró Junta General Extraordinaria de la Mancomunidad de las comunidades de propietarios de los edificios, sitos en las DIRECCION000 NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005, NUM006 y NUM007 de Alcalá de Henares, y Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM003.2.- Los acuerdos adoptados por la Junta Extraordinaria de la Mancomunidad de

propietarios de 3 de noviembre de 2014, consistieron:a) Ratificación de los acuerdos tomados en juntas de portales de 16 de octubre de 2014, sobre modificación de los estatutos para funcionar como una sola comunidad, señalándose que se aprueba la propuesta que deberá de ser comunicada a todos los propietarios no asistentes para que se manifiesten al respecto en el plazo de 30 días naturales, puesto que tal acuerdo requiere la unanimidad de los propietarios y las cuotas de participación.b) Recibos pendientes por portales y mancomunidad al 30 de septiembre de 2014.c) Aprobación de cuentas de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, dicha aprobación se produce de acuerdo con los estatutos de la comunidad y la nueva forma de funcionamiento.d) Propuesta de cuotas de portales y mancomunidad. El administrador propone que, en caso de que haya algún voto en contra con el acuerdo tomado de modificación de los estatutos en el plazo previsto, poner al cobro los recibos, desde enero de 2015, de acuerdo con la cuota de mancomunidad y de portal, más la cuota extraordinaria que se está abonando de adaptación eléctrica de portales, aprobándose también por unanimidad, en su caso, el presente presupuesto de gastos e ingresos.3.- El demandante comunicó al secretario de la comunidad su voto en contra a todos los acuerdos adoptados, excepto al punto segundo relativo a la aprobación de recibos pendientes, por portales y mancomunidad, al 30 de septiembre de 2014. Igualmente el actor comunicó al secretario que, en dicha Junta de Propietarios, se adoptaron acuerdos que vulneran la LPH y los estatutos de la Comunidad, como bien sabe, por la sentencia de 26 de mayo de 2014 .4.- El actor presentó demanda, en la que instó se decretase la nulidad de los acuerdos adoptados por dicha junta de la mancomunidad, relativos a la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 y las cuotas de la comunidad y mancomunidad, así como la nulidad del voto de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM004.En la demanda, se contienen afirmaciones como las siguientes: impugnamos los gastos por vulneración del art. 9.1 e) LPH , por ser destinatarios de las obras pagadas otras comunidades de propietarios distintas a las Mancomunidades; la aprobación de las cuotas vulnera lo dispuesto en el art. 24.3 LPH y los estatutos de la comunidad. La distribución de los ingresos y gastos, que se hace en junta, ha modificado la cuota de participación de la vivienda del demandante sin unanimidad. Se han alterado los coeficientes de participación de los comuneros fijados en el título constitutivo, entre otros.5.- En la contestación de la demanda, advierte la mancomunidad de propietarios demandada que, en la junta de 6 de julio de 2015, se procedió a rehacer y aprobar las cuentas de la misma, relativas a los años 2011, 2012, 2013 y 2014, en cumplimiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2014 .Se reconoce que los estatutos diferencian entre comunidades independientes y mancomunidad, dado que algunos portales, como el del demandante de la DIRECCION000 nº NUM003, vienen formados por tres vecinos. Todas las comunidades funcionaron durante años como una sola mancomunidad. El demandante instó juicio consiguiendo la anulación de este modo de operar por parte de sus vecinos. La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 26 de mayo de 2014 , en la que se declaró, a los efectos de cumplir los estatutos, que cada comunidad debía operar de forma independiente, y la mancomunidad decidir sobre los asuntos encomendados a ella. Al objeto de cumplir

dicha resolución judicial, la demandada procedió, el 9 de abril de 2015, a celebrar Junta, al objeto de individualizar su operativa, así como sus cuentas de los ejercicios impugnados. Igualmente se señala que las nuevas cuentas se han realizado conforme a los coeficientes establecidos en el título constitutivo.6.- Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, que estimó la demanda. Se argumentó que la irregular forma de actuación de la comunidad se infiere de la propia reformulación de las cuentas impugnadas, al haberse aprobado vulnerando lo dispuesto en los estatutos.7.- Interpuesto recurso de apelación se dictó sentencia, por la sección decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se desestimó la demanda, con fundamento en que no se había cumplido el requisito exigido por el artículo 18.2 de la LPH , de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.8.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante recurso de casación, fundamentado en cuatro motivos por medio de los cuales se interesaba se casase la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que resuelva el resto de las cuestiones planteadas. SEGUNDO.- Recurso de casación . 2.1.- Concretos motivos del recurso de casación interpuesto.En el primer motivo de casación se alega la existencia de interés casacional, por infracción de los arts. 15 , 16 , 17 y 18 de la LPH y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la validez y firmeza de los acuerdos que, adoptados por la Junta de Propietarios, no han sido impugnados. No existían deudas vencidas y el recurrente se encontraba al corriente de pago con la mancomunidad demandada a fecha de interposición de la demanda. El segundo motivo, se fundamentó en la contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación de los arts. 16.2 y 18 LPH y la doctrina de los actos propios.Tercer motivo, por vulneración del art. 18 de la LPH y de la doctrina de los actos propios; pues el recurrente tenía consignada previamente a la interposición de la demanda una cuantía superior a la liquidada, en julio de 2015.El cuarto, por contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 18 de la LPH , habida cuenta que los acuerdos impugnados alteraban las cuotas de participación y coeficientes del título constitutivo, y, por lo tanto, el recurrente estaba exonerado de hallarse al corriente del pago o de consignar cantidad alguna, citándose, como apoyo jurisprudencial, las SSTS de 14 de octubre de 2011 , 20 de julio de 2012 y 22 de octubre de 2013 .A través de los tres primeros motivos de casación, se pretende que se considere que el actor había cumplido con el requisito de procedibilidad del art. 18.2 de la LPH , relativo a hallarse al corriente del pago de los gastos comunes o tenerlos consignados; mientras que, en el cuarto y último, se sostiene que dicha consignación no era ecesaria.Comenzaremos, por este último motivo de casación, que se formula, cumpliendo los requisitos formales exigidos. Cuenta con su encabezamiento, en que se explicita la impugnación que se formula, se cita el precepto de derecho sustantivo que se considera vulnerado, que es relevante para la decisión del recurso, en atención a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y se hace específica referencia de la concreta doctrina jurisprudencial, que se considera infringida, en interpretación del art. 18.2 LH . Se considerará que un recurso presenta interés

casacional, cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo conforme establece el art. 477.3 LEC .Un orden lógico de cosas determina que el tribunal comience a examinar este motivo de casación, pues su estimación haría innecesario el conocimiento de los otros.2.2.- Consideraciones previas.El artículo 18.2de la LPH norma que:'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.Este precepto establece una regla de legitimación activa para ser viable la impugnación, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso igualmente que concurra un requisito adicional de procedibilidad, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa ésta última que admite a su vez una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.En el sentido expuesto, se manifiestan las sentencias de esta sala de 671/2011, de 14 de octubre , 496/2012, de 20 de julio , 604/2014, de 22 de octubre , o más recientemente 144/2019, de 6 de marzo .Para pronunciarse sobre este motivo de casación conviene recordar que la Sala tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , cuya doctrina se ratifica en la STS 604/2014, de 22 de octubre , que '[...] se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión'.No nos hallamos, sin embargo, en el ámbito de la excepción, cuando la Junta '[...] se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos' (604/2014, de 22 de octubre), ni cuando, se trata de la '[...] aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura' ( STS 671/2011, de 14 de octubre ), así como los acuerdos que:'[...] liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere

el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia' ( STS 613/2013, de 22 de octubre ).2 .3.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH .No procede entrar, en este trance, en el conocimiento del fondo de la impugnación, sino sólo sobre la concurrencia de la excepción a la exigencia del mentado requisito de procedibilidad que, en este caso, consideramos concurrente por las razones expuestas, y que conduce, como se postula en el recurso, a la devolución de las actuaciones a la Audiencia, para que resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto entrando en su análisis'.

-Por otro lado ,cabe citar la STC 222/2016, de 19 de diciembre (EDJ 2016/250065)que dice :'constituye doctrina consolidada de este Tribunal que la denegación de una decisión sobre el fondo del asunto tiene relevancia y dimensión constitucional cuando tal inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto de un error patente, o también, adicionalmente, caso de que lo anterior no fuera apreciado por ser respetuosa con el derecho fundamental la respuesta judicial desde ese plano, cuando las reglas de acceso a la jurisdicción se hayan interpretado de manera rigorista o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines que estas reglas preservan y los intereses que sacrifican(por ejemplo, STC 240/2005 , de 10 de octubre , FJ 5 (EDJ 2005/171572).'.

2) Revisando las actuaciones, las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma , el motivo de recurso se acoge al entender que, si bien el juzgador de instancia no ha vulnerado el derecho a la tutela efectiva al no interpretar de modo arbitrario el art.18.2 de la LPH, pues lo razona, sí que no compartimos esa interpretación en el caso a los efectos de apreciar la falta de legitimación activa que determina la ausencia de este requisito de procedibilidad, todo ello, por lo que pasamos a razonar:

-En la certificación registral unida como documento 2 de la demanda de 5-8-1987 del edificio de autos, figura las siguientes Normas de Comunidad de la Declaración de Obra Nueva:'1.- El propietario actual o futuro de los locales de la planta baja, se reserva el derecho distribuir dichos locales en dos o más, para constituir nuevos locales susceptibles de aprovechamiento independiente ó de convertirlos en viviendas o en cualquier otro destino, pudiendo distribuir entre los nuevos locales

resultantes y a su prudente arbitrio la cuota de participación que se les ha fijado respectivamente, pudiendo para ello realizar todas las obras que sean necesarias ó convenientes, incluso abriendo nuevos huecos o puertas, ó cerrando las existentes, sin que para todo ello necesite el consentimiento ni hacer notificación alguna a los que en cualquier tiempo sean dueños de los locales o de las viviendas, ni de la Junta de Propietarios; 2) Los gastos de entretenimiento, limpieza y conservación de los zaguanes, escaleras y ascensores, serán satisfechos por sus respectivos usuarios, por partes iguales, entendiéndose a estos solos efectos constituidas tantas comunidades como zaguanes, escaleras y ascensor. Quedan excluidos de contribución a estos gastos, el titular o titulares de las plazas de aparcamiento, comprendidos en el departamento número uno. ...'. En su apartado 4 dice 'La zona ajardinada y de acceso así como la piscina, es de uso exclusivo de los propietarios de las viviendas, declarados en la División Horizontal aquí afectuadas quienes sufragarán por partes iguales los gastos de su entretenimiento, limpieza y conservación.'

-Los gastos generales impugnados a que se refiere la Junta de 28-8-2019 son los que afectando a los zaguanes, escaleras y ascensores( Norma 2 del Titulo Constitutivo, y, zona ajardinada-acceso y piscina que en aquélla se han distribuido entre todos los departamentos ( viviendas y locales ) por coeficientes ( liquidación doc.4 de la demanda ) y, según la parte actora debieron haberse repartido por partes iguales entre las viviendas, a saber, en concreto la reparación de la bajante, los extras extintores,los extras ascensores modernización ascensores 2013/2017, y, el mantenimiento y limpieza del Edificio.

-Los gastos que adeudaba la misma parte a fecha de interposición de la demanda son ajenos a los anteriores elementos comunes al referirse a la desinfección, desratización y desinfección (5,89 € ); seguro multirriesgo ( 52,19 € ), gastos bancarios ( 5,52 € ), correos-fotocopiasy materiales ( 3,20 € ), así como los gastos imputables a cada una de las dependencias, como los derivados de la administración de las viviendas-locales ( 52,04 € ).

-Con estos antecedentes, se concluye con que, si bien es cierto que estos gastos últimos no tienen nada que ver con los impugnados a que se refiere la Junta también impugnada y, luego aprobados en la Junta General de 1 de agosto de 2020, en la que se aprobó la liquidación de la deuda del local litigioso por 1.376,41 €, es más cierto que, siendo la petición de la demanda que se declare la nulidad del acuerdo SEGUNDO del orden del día, adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 28 de agosto de 2019, y que se condene a la Comunidad de Propietarios demandada, a repercutir conforme a lo prescrito en la Declaración de Obra Nueva y los Estatutos, el abono de los gastos ordinarios y extraordinarios que deben ser abonados única y exclusivamente por las viviendas de cada uno de los bloques de vivienda dejando sin efecto las liquidaciones del ejercicio 2018/2019 acordado en el punto segundo del orden del día y recalculando, ello afecta al art. 9 de la LPH y por tanto concurre la excepción a exigir el requisito de procedibilidad que regula su art.18.2.

En efecto, previendo las citada normas de la comunidad un reparto igualitario de gastos y el acuerdo impugnado según coeficientes, no puede convertirse en causa

para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere tal artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2.

Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad.

TERCERO .-Estimado el recurso ,y por ello desestimada esta excepción, es nuestro criterio, como señala la SAP de Córdoba, sec. 2ª, S 12-05-2003, nº 119/2003, rec. 383/2002, el de que no procede entrar en el fondo si no devolver los autos al juzgado para que resuelva sobre él, al no ser correcto que resuelva la Sala directamente sobre cuestiones imprejuzgadas, pues tal función es la primera y esencial del Juez de instancia que, obviamente, tiene que dar su pronunciamiento pues lo contrario no sería lógico y se afectaría directamente al derecho de las partes para discrepar de las resoluciones judiciales ante un Tribunal superior privándolas del derecho a la doble instancia al convertir en definitiva y firme -salvo los supuestos de casación- la resolución sobre el fondo dictado directamente y en esa 1ª instancia sin una previa sentencia de aquel, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias( arts.394 y 398 de la LEC).

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con, estimacióndel recurso de apelación, interpuesto por la representación de Gabino,contra la sentencia de fecha 4-6- 2021,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gandía, J. Ordinario n.º 977/2020,debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictamos otra, por la que, desestimando la excepción de falta de legitimación activa, se devuelven los autos al juzgado para que resuelva sobre el fondo de la demanda, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés

casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintinuevede junio de dos mil veintidós.