Sentencia Civil Nº 285/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 06 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 229/2005.

Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.254/2003.

SENTENCIA Nº 285/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a seis de Junio de dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 229/05 los autos de juicio verbal nº 1.254/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Rosa que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña María José Merino Díaz y defendido/a por el Letrado/da Don/ña Tomás Vidal González y siendo parte apelada la demandada DON Lucio y otros representado/a por el Procurador/ra Don/ña Francisca Bieco Marín y defendido/a por el Letrado/da Don/ña José Luis Díez Berna.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Seis de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.254/03 en fecha 22 de diciembre de 2004 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Rosa contra Pilar, Antonio, Eva, Lázaro, Alicia, Luis Carlos, Milagros, Cornelio, Elvira , Plácido, María Teresa, Juan Francisco, Mónica, Gerardo, Encarna, Jose Ángel , Amparo, Benedicto, Rocío, Miguel, Lucio, Juana, Juan Alberto, Carmela, Franco , María Luisa, Jose Francisco y Marina, absolviendo a los codemandados con imposición de todas las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 229/05.

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2005 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala no va a realizar consideración alguna con trascendencia procesal sobre el contenido de la sentencia ya que con ésta se da respuesta a la cuestión litigiosa ventilada entre las partes, aunque sí la puede tener en relación con la Sentencia que dicte esta Sala y en orden a la interposición de los recursos extraordinarios si fueren procedentes. La actora interpuso una acción negatoria de servidumbre de paso a tramitar por el Juicio Ordinario debido a que la cuantía del pleito se había fijado en 12.000 euros (artículo 249.2), mientras que los demandados en su contestación a la demanda opusieron la excepción de inadecuación del proceso, que fue acogida por el juez de instancia , para reconvertir la cuestión a un proceso de Juicio Verbal por razón de la materia como comprendido en el artículo 250.1.7º, esto es, aquellos en que se ejercitan acciones instadas por los titulares de Derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad que demanden la efectividad de esos Derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio , sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. Es el antiguo procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria. Ello no es correcto porque la demandante no se ampara en su Derecho inscrito, sino que lo que pretende del Tribunal es una resolución por la que se declare que los demandados no tienen a su favor título constitutivo de servidumbre alguna sobre la finca de la actora como predio sirviente. Se trata de un juicio meramente declarativo que se sustancia por razón de la cuantía y no por razón de la materia, y ofrecida aquella por la actora, las normas a seguir eran las correctas del Juicio Ordinario.

SEGUNDO.- Doña Rosa, actora en el presente procedimiento, y Don Gaspar, en fecha 19 de mayo de 1990 otorgan escritura pública de cese de la indivisión de una determinada finca sita en la Partida de Bacarot de esta ciudad de Alicante, que correspondía a ambos en las proporciones del 20% y 80% respectivamente, y se adjudican , aquella, una finca de 7.550 metros que es la finca registral nº NUM000, y éste otra de 32.200 metros, resto de la anterior y que es la finca registral nº NUM001 ; la primera linda al Note con camino vecinal y al Sur con el resto; y la segunda linda al Norte con la de la demandante. En la misma escritura se constituye una servidumbre de paso de 200 metros de largo y 3 de ancho para personas, animales y vehículos a favor de la segunda de las fincas y por el linde Oeste de la primera, pero siendo el predio sirviente el de la demandante y el predio dominante el del citado Sr. Gaspar . Con estos antecedentes resulta absolutamente claro y preciso que entre ambas fincas es sobre la que se constituye la servidumbre de paso, constitución que tiene su origen en un título como es la escritura pública.

Pero la demandante no pretende un reconocimiento de ese título y una constatación de esa servidumbre, sino que lo que dice es que todos los demandados vienen haciendo un uso inconsentido del camino sobre el que carecen de título para ello, esto es , ejercita una negatoria de servidumbre frente a todos ellos. Y como tiene reiteradamente dicho esta Sala en Sentencias de 31 de octubre de 2000, 17 de abril y 13 de noviembre de 2001, 16 de diciembre de 2004, y 29 de marzo de 2005, entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española, persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su Derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su Derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del Derecho que ostenta en virtud de aquél título; y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda". Si la demandante ha acreditado suficientemente su Derecho de propiedad , los demandados alegan como prueba de la servidumbre que el paso lo han venido utilizando desde siempre y por lo tanto han adquirido la servidumbre por prescripción inmemorial.

La Sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte demandante razonando que la servidumbre de paso puede ser adquirida por la prescripción ordinaria de 20 años, que es lo que ocurre en el caso presente.

TERCERO.- La Sala no puede mostrar conformidad con los argumentos del Juez de Instancia y para ello no tenemos más que aportar los razonamientos de las diversas Sentencias dictadas por la misma Sala, como son de ver en las de 20 de marzo de 1997, 20 de junio de 2000 y 18 de enero de 2002, con la siguiente doctrina:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios , aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años; pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontínuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente , o bien por una Sentencia firme (artículos 539 y 540). Sigue diciendo la indicada Sentencia que la servidumbre real de paso , de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de Derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil. (Sobre que la servidumbre de paso lo es discontinua pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1989, 14 de junio de 1977, 23 de noviembre de 1963, y 10 de octubre de 1957).

La Sentencia del Alto Tribunal de 5 de marzo de 1.993 vino a decir que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso , como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en Derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de Sentencia judicial que reconozca y declare el Derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.

La Sentencia referida del Alto Tribunal, con apoyo en otras de fechas 7 de enero de 1920, 3 de julio de 1961, 14 de junio de 1977 , 6 de diciembre de 1985, 21 de octubre de 1987, 15 de febrero de 1989, 18 de noviembre de 1992 y 30 de abril de 1993, basan dicha prescripción inmemorial en la Ley 15, Título XXXI de la Partida 3ª , la cuál tenía un criterio más amplio para la adquisición de las servidumbres, pues admitía que las servidumbres contínuas, aparentes o no aparentes, podrían ganarse por prescripción de diez años entre presentes o veinte entre ausentes, y las discontínuas, como las de senda , carrera o vía, por la prescripción inmemorial. Y así, ya el mismo Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de octubre de 1900 , 1 de febrero de 1912 , 7 de enero de 1920 y 19 de noviembre de 1949 decía que las servidumbres discontinuas, adquiridas por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, han de ser respetadas aún después del Código Civil, conforme a la disposición transitoria primera del mismo. Pero para ello tendría que quedar plenamente probada la posesión de la servidumbre de paso con anterioridad a la entrada en vigor del Código, cuya publicación lo fue en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1989, y además que, bajo vigencia de la legislación anterior al Código Civil ya se hubiera adquirido la servidumbre de paso por prescripción inmemorial.

De lo dicho, debe llegarse simplemente a la conclusión, que para apreciar la existencia de dicho medio adquisitivo debemos remontarnos antes de la entrada en vigor del Código Civil. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid , sección 21, de 21 de noviembre de 2000.

Y de toda la doctrina jurisprudencial expuesta debe entenderse como inmemorial aquella actividad humana, con relación al Derecho real, manifestada en obras o en acciones ejercitadas desde tiempos remotos, no como hecho autónomo adquisitivo, sino como una afirmación de la existencia de la servidumbre; por ello , no se precisa el tiempo, pues la expresión inmemorial denota una situación de hecho que perdura durante un periodo de tiempo indeterminado o indeterminable cuyo inicio se pierde "en la memoria de los tiempos", no existe un momento previo al cuál se concrete la transformación de un Estado de hecho en un estado jurídico, nos encontramos por tanto fuera del campo de la usucapión, que exige un tiempo preciso tanto para el inicio como para su cumplimiento, o como puede verse en el artículo 343 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña , cuando la actual generación, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro Estado de cosas.

En el caso concreto que se enjuiciaba en las Sentencias expuestas la Sala consideraba la realidad de la existencia del paso, pero ese paso no podía ampararse en aquella prescripción. El camino no se discute en sí mismo sino que lo que no puede sostenerse es que pueda ser considerado como de servidumbre; por otra parte, y siendo esta la consistencia fundamental de la Sentencia, tampoco de la declaración de los testigos Srs..., no mayores de 60 años, puede desprenderse que aquél camino existiera ya en tal consideración de "esa memoria de los tiempos" anteriores al Código Civil, sus declaraciones no son más que observaciones personales que no están apoyadas en la constancia de un uso de la servidumbre con anterioridad a aquél año de 1889.

Y toda esta doctrina es perfectamente aplicable al caso presente donde se viene a admitir la existencia de ese camino o paso , y sobre el que no existe título voluntario ni legal alguno de constitución de servidumbre, y ese uso no puede estar amparado en la prescripción ya que la única fecha que consta en los autos es la que se remonta a 1955 que es cuando el testigo Sr. Luis Alberto dice que lo utilizaba para labrar. La consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso de apelación , la revocación de la Sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Merino Díaz en representación de Doña Rosa contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Alicante en fecha 22 de diciembre de 2004 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar íntegramente la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS que la finca propiedad de la actora descrita en el hecho primero de la demanda se halla libre de toda servidumbre de paso a favor de las fincas de los demandados, y que, en consecuencia, estos no tienen derecho de paso sobre la citada finca de la demandante, debiendo abstenerse de transitar por la misma. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas , y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.