Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 168/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 168/2010-J

Procedencia:Juicio verbal nº 691/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº 285/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio verbal nº 691/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, a instancia de D. Bernardo , contra D. Dimas y D. Felix , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de febrero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"DESESTIMO íntegrament la demanda promoguda pel procurador dels tribunals Lluís Pons Ribot, en representació de Bernardo , contra Dimas i Felix , i absolc als demandats de la pretensió declarativa de resolució contractual i de la pretensió de condemna pecuniària exercitades a la demanda. S'imposa a la part actora les costes causades en aquesta instància.- Notifiquis aquesta sentència a les parts del present procediment.- Contra aquesta sentència podrà interposar-se recurs d'Apel lació davant l'Audiència Provincial de Barcelona, que s'haurà de preparar en aquest jutjat en el termini de CINC dies des del següent a la seva notificació.- Així per aquesta la meva sentència, de la qual s'expedirà certificació per a la seva unió a les actuacions corresponents, definitivament jutjant en primera instància, ho pronuncio i signo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DON Bernardo de juicio verbal, de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad, contra DON Dimas y DON Felix , absuelve a los demandados de la pretensión declarativa de resolución contractual y de pretensión de condena pecuniaria ejercitadas en la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Bernardo interpone recurso de apelación respeto de la oposición al pronunciamiento de la sentencia sobre la absolución de los demandados de la pretensión de condena pecuniaria ejercitada en la demanda.

La parte apelante fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1) que lo único que se destrozó por parte de la mercantil TUMISU S.L. quedó recogido en la diligencia de suspensión de obra nueva que consta como documento 92 de la demanda; 2) se ha probado la actitud obstruccionista del demandado a la realización de las obras de la cocina; el móvil económico ha sido suficiente para que el demandado no quisiese arreglar el asunto; 3) la actitud del arrendatario es caótica por cuanto mantiene que la cocina se le ha hecho más pequeña por culpa del actor y por ello reclama indemnización; 4) el tribunal a quo incurre en error de valoración al entender que las obras de derribo que inicialmente se realizaron por tercero sobre el bar CA LA COLOMA fueron aceptadas y pactadas con posterioridad por el arrendatario; 5) el tribunal a quo entiende que la recepción del burofax remitido por TUMISU S.L. se le remitió en dirección distinta a la del Bar CA LA COLOMA, cuando la realidad es que este bar está en dos calles distintas; 6) es errónea la afirmación del tribunal a quo sobre la suspensión de la renta, cuando acaeció el derribo, se suspendió el pago de la renta hasta que se alcanzara una solución; dicha solución tuvo lugar hará casi dos años con una propuesta que ha sido desoída; lo que no puede asumir el arrendador es condonar las rentas por una actitud maliciosa del arrendatario; 7) las obras propuestas implican una modificación leve del objeto del contrato -la cocina- por lo que para su realización, imperativamente, debe contarse con la voluntad del arrendatario; 8) el arrendatario es el responsable del deterioro que sufrió la cocina; 9) el único argumento jurídico del demandado es el artículo 26 de la LAU ; 10) la exención temporal del pago de la renta no encaja en la LAU.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso en el sentido de condenar a los demandados al pago de las rentas, con expresa imposición de costas de ambas instancias.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO .- De la lectura del recurso, se desprende que la parte actora consiente la desestimación de la acción de desahucio por falta de pago de la renta y recurre la sentencia únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre la absolución de los demandados de la pretensión de condena pecuniaria ejercitada en la demanda, solicitando se condene a los demandados al pago de las rentas.

Sentado lo anterior, debemos partir de los siguientes hechos:

1) En fecha 1 de marzo de 2.004, DON Bernardo y DON Dimas celebran contrato de arrendamiento del local de negocio, conocido por Bar CA LA COLOMA, sito en la calle del Mar, número 2, bajos, de Canet de Mar por un periodo de 10 años, avalado por DON Felix .

2) En fecha 20 de julio de 2.006, al folio 66, el letrado de TUMISU S.L. envía a DON Bernardo una comunicación en la que expone la existencia de una invasión de 15 m2 por parte del local propiedad del actor, advirtiendo que se retire todo lo que exista en el interior de la cocina porque van a proceder al derribo de la edificación existente.

3) El día 10 de febrero de 2.007, DOÑA Catalina , madre del arrendatario, presenta una instancia en el Ayuntamiento de Canet de Mar manifestando que la cocina del bar presenta grietas por constante caída de material de yeso, documento 34, al folio 43.

4) Ante la advertencia de que dichas obras se iniciarán en 19 de febrero de 2.007, DON Bernardo , el día 19 de febrero de 2.007, presenta interdicto de obra nueva, al folio 62, obteniendo la paralización de las obras el 21 de febrero de 2.007, aunque ya se había iniciado el derrumbe de la cocina.

Se suspende la obra por diligencia de fecha 21 de febrero de 2.007, al folio 73, y se estima la demanda por sentencia de fecha 16 de abril de 2.007 , al folio 84.

5) El día 4 de septiembre de 2.007, el demandado presenta demanda de juicio ordinario por daños y perjuicios y lucro cesante, dictándose sentencia desestimando la demanda, que es confirmada por sentencia dictada por la sección trece de esta Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 25 de noviembre de 2.009 .

6) En el mes de febrero de 2.007, las partes acuerdan la suspensión del pago de las rentas arrendaticias.

7) El día 5 de junio de 2.007, DON Bernardo y TUMISU S.L. alcanzan a un acuerdo.

8) No consta que el demandante haya notificado dicho acuerdo al arrendatario ni que le haya requerido para que permita el acceso al local arrendado a los efectos de ejecutar las obras de reforma de la cocina.

Tampoco consta que el arrendador haya comunicado al arrendatario su decisión de levantar la suspensión de la obligación de pago de la renta.

9) En fecha 12 de julio de 2.007, la mercantil TUMISU S.L. remite un burofax al arrendatario, al folio 199, en el que expone que, amparado en el acuerdo de rehabilitación alcanzado con el demandante, requiere al arrendatario para que autorice el acceso a la cocina y pueda realizarse la obra necesaria para su conservación.

Dicho burofax fue recibido por el arrendatario como consta al folio 202.

10) En fecha 11 de julio de 2.008, el Letrado de DON Dimas requiere a la mercantil TUMISU S.L., al folio 256, para que proceda en el transcurso del mes de julio a la reparación del techo del bar CA LA COLOMA por haberse derrumbado.

11) En fecha 11 de julio de 2.008, el Letrado de DON Dimas requiere a DON Bernardo , al folio 258, para que proceda en el transcurso del mes de julio a la reparación del techo del bar CA LA COLOMA por haberse derrumbado, si bien, consta que dicho burofax se dirigió a una dirección equivocada.

TERCERO .- En el presente procedimiento, se reclaman rentas desde julio de 2.007 hasta julio de 2.008 y las que posteriormente se devenguen.

Por acuerdo entre ambas partes, arrendador y arrendatario, en el mes de febrero de 2.007, se suspendió la obligación de pago de la renta atendidos los daños causados por la mercantil TUMISU S.L. que hicieron impracticable la cocina del bar.

Dicho acuerdo no fue reflejado por escrito por lo que no sabemos sus términos exactos, en concreto, hasta cuándo se acordó la suspensión de la obligación de pago de la renta.

Dice el arrendador que hasta que se solucionase el tema y que éste se solucionó en virtud del acuerdo alcanzado con TUMISU S.L., en el mes de junio de 2.007, por lo que, a partir del mes de julio de 2.007, debe entenderse que procede levantar la suspensión de la obligación de pago de la renta.

La propiedad alega que, en fechas 22 de junio de 2.007 y de 29 de agosto de 2.008, requirió al arrendatario para que autorizara entrar en la cocina del local, sin haber recibido contestación alguna, por lo que el arrendatario denegó el acceso, pero no se aporta justificante alguno de los referidos burofax, que son negados por el arrendatario.

De lo único que hay constancia, tanto de su remisión como de su recepción, es del burofax de fecha 12 de julio de 2.007, remitido por la mercantil TUMISU S.L., al folio 199, en el que expone que, amparado en el acuerdo de rehabilitación alcanzado con el demandante, requiere al arrendatario para que autorice el acceso a la cocina y pueda realizarse la obra necesaria para su conservación.

Dicho burofax fue debidamente recibido por el arrendatario como consta al folio 202.

Pero este burofax carece de los efectos pretendidos por la parte demandante, esto es, esta comunicación no puede tener la virtualidad que se pretende en orden a levantar la suspensión de la obligación de pago acordada.

La mercantil TUMISU S.L. es un tercero en el contrato de arrendamiento.

Con todo lo anterior, es evidente que la acción ejercitada no puede prosperar.

Esta Sección ha indicado, en numerosas ocasiones, así en sentencias de fechas 5 de octubre de 1.999 y de 12 de diciembre de 2.000 , que " hay que atender al momento de la presentación de la demanda, para valorar la situación de falta de pago. La litispendencia es un efecto propio de la presentación de la demanda, debiendo atenderse al momento de la presentación de la demanda como aquél en que se fijan los términos del debate. Hay que comprobar si en el momento en que se ejercita la acción de desahucio concurren los presupuestos para su éxito, y si es así se estimará la demanda ".

En el presente caso, cuando se presenta la demanda de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad acumulada al anterior, la obligación de pago de la renta estaba suspendida por acuerdo entre ambas partes al hallarse la cocina del bar impracticable.

Y la cuestión es que no consta ni acuerdo entre las partes en orden a levantar la suspensión, ni que el arrendador remitiera comunicación alguna al arrendatario al efecto de alzar la suspensión de su obligación de pago de la renta.

Y ello por mucho que el demandante alcanzara un acuerdo con la propietaria de la finca colindante y causante de los daños en la cocina, TUMISU S.L., pues no se ha probado que notificara el acuerdo al arrendatario ni que le requiriera para que permitiera el acceso al local para realizar las obras necesarias para que la cocina del bar pudiera de nuevo ser utilizada.

El desahucio exige que se pruebe la falta de pago de la renta en el momento de la presentación de la demanda y una actitud obstruccionista al pago de la renta por parte del arrendatario.

Y, desde luego, no se puede estimar un desahucio cuando las partes han acordado suspender la obligación de pago de la renta y el demandante arrendador no ha probado de forma suficiente ni que se haya alzado la suspensión ni haber requerido al arrendatario para el cese de la misma.

Consideramos, que con carácter previo a la presentación del desahucio, a falta de acuerdo entre las partes para levantar la suspensión, debía haberse ejercitado una acción tendente a levantar la suspensión acordada en su día, por cuanto si la suspensión sigue vigente o no, es una cuestión que no puede declararse en un juicio sumario de desahucio por falta de pago de la renta.

Y, a pesar de que, de la lectura del recurso, se desprende que la parte actora consiente la desestimación de la acción de desahucio por falta de pago de la renta y recurre la sentencia únicamente en cuanto a la pretensión de condena pecuniaria ejercitada en la demanda, los presupuestos para que esta acción acumulada pudiera prosperar son los mismos que hemos expuesto al tratar el desahucio.

Por ello, tampoco podemos estimar la reclamación de cantidad pretendida pues, al tiempo de la demanda, nada se debía, al hallarse el contrato suspendido y a la fecha del acta notarial de fecha 6 de febrero de 2.009, la cocina continuaba impracticable, como se aprecia en las fotografías obrantes a los folios 188 y siguientes, y no se ha justificado, en debida forma, que ello sea debido a la actitud obstruccionista del arrendatario, por cuanto no se aporta comunicación alguna del arrendador notificando el acuerdo con TUMISU S.L. y requiriendo al arrendatario para que se facilitase la ejecución de las obras unida a la negativa del arrendatario a facilitar el acceso, ni acción judicial alguna tendente a la realización de las obras y al levantamiento de la suspensión decretada.

Al contrario, es el arrendatario el que acredita que, antes de presentarse esta demanda, el día 11 de julio de 2.008, a través de su Letrado, requirió a la mercantil TUMISU S.L., al folio 256, para que procediera, en el transcurso del mes de julio, a la reparación del techo del bar CA LA COLOMA por haberse derrumbado, así como al arrendador, si bien en este caso, remitió el burofax a una dirección incorrecta, por lo que no existe constancia de que lo recibiera.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO .- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arenys de Mar, en los autos de Juicio Verbal de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad acumulada al anterior, número 691/2.008, de fecha 12 de febrero de 2.009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , redacción dada por la Ley Orgánica 1/2003 de 3 de Noviembre.

Esta sentencia es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.