Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 746/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00285/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0004826

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000746 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000591 /2011

RECURRENTE : Emilio

Procurador/a : ANA BELDERRAIN GARCIA

Letrado/a : JOSE LUIS MARTINEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : C.P. C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GIJÓN

Procurador/a : MATEO MOLINER GONZALEZ

Letrado/a : PILAR MENENDEZ CUETO

SENTENCIA NÚM. 285/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a cuatro de Junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 591/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 746/2011, en los que aparece como parte apelante, DON Emilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA BELDERRAIN GARCIA, asistida por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GIJÓN, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Letrado DOÑA PILAR MENENDEZ CUETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando las excepciones de prescripción, de falta de legitimación activa, de falta de legitimación pasiva, y de falta de litisconsorcio necesario, y estimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GIÓN, debo condenar y condeno al demandado D. Emilio , representado por la procuradora de los Tribunales D. Ana Belderrain García, a reponer el patio de luces al estado en el que se encontraba con anterioridad a la instalación por el demandado de la caseta, incluyendo tanto la colocación de plaqueta como la correspondiente impermeabilización, condenando a dicho demandado a realizar las obras de reparación de los daños producidos en el local comercial situado bajo el patio de la comunidad demandante, todo ello tal y como se concreta en el informe emitido por el perito judicial D. Jose Ramón , obrante en el presente procedimiento, procediendo a la ejecución de dicha obra a costa del demandado en caso de que se negara a llevarla a cabo voluntariamente.

Se condena a la parte demandad al pago de las costas procesales, declarándose expresamente su temeridad procesal, a los efectos prevenidos en el artículo 394,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Emilio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandado, D. Emilio , la Sentencia que, en primera instancia, estima totalmente la demanda que contra él interpuso la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, y le condena a reponer el patio de luces al estado en que se encontraba con anterioridad a la instalación por el demandado de la caseta, incluyendo tanto la colocación de plaqueta como la correspondiente impermeabilización, condenando a dicho demandado a realizar las obras de reparación de los daños producidos en el local comercial situado bajo el patio de la Comunidad demandante, todo ello tal y como se concreta en el informe emitido por el perito judicial D. Jose Ramón , debiendo procederse a la ejecución de dicha obra a costa del demandado en caso de que se negara a llevarla a cabo voluntariamente.

No se discute en el recurso que el patio de luces es un elemento exclusivo de uso exclusivo del propietario del piso primero izda., que no es otro que el demandado, quien en su día construyó en él una caseta auxiliar sin autorización de la Comunidad, que hubo de ser derribada por resolución de la Alcaldía de Gijón de 2 de septiembre de 2.004, confirmada por otra de 1 de febrero de 2.005, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Emilio , quien recurrió ésta en vía contencioso administrativa, dictándose Sentencia de 19 de junio de 2.006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón , en los autos de procedimiento ordinario nº 91/2005, por la que se desestimaba dicho recurso. El derribo, dado que no lo realizó el demandado, pese a los varios requerimientos que se le hicieron al efecto, hubo de realizarse a su costa, en virtud de lo acordado primero por Resolución del Ayuntamiento de 20 de julio de 2.006, y posteriormente por Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de 16 de octubre de 2.007, en procedimiento de ejecución nº 281/2007, por el que se autorizaba a la empresa designada por el Ayuntamiento de Gijón como adjudicataria de las obras, para entrar en el domicilio del Sr. Emilio y demoler la caseta. La demolición se llevó finalmente a cabo el 13 de noviembre de 2.007 por la empresa "ACI S.L.".

Por otra parte, ha quedado acreditado que tras la demolición de la caseta, el suelo del patio sobre el que se asentaba, sufre desperfectos en el revestimiento de plaqueta, en los perímetros y solera existentes en la zona sobre la que se había construido aquélla, y también en la impermeabilización, lo que ha ocasionado daños también en el local comercial ubicado debajo del patio, coincidentes por su localización con la zona en que el patio ha perdido su impermeabilidad, conforme acredita el dictamen emitido por el perito Sr. Jose Ramón .

SEGUNDO .- Sostiene el apelante la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, por entender que la pretensión de condena a la reparación de los daños en el local comercial ubicado bajo el suelo del patio debe sostenerla el propietario del local, excepción que debe rechazarse, en primer lugar porque lo que está alegando en realidad el apelante es la falta de legitimación de la actora para deducir tal pretensión, y en segundo lugar porque la Comunidad de Propietarios está legitimada para solicitar la condena a reparar unos daños causados en un elemento privativo, cuando esos daños provienen de un elemento común, dirigiendo la acción contra el causante último del daño, pues de otro modo podría verse demandada por el propietario de ese elemento privativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Código Civil , y del mismo modo que el Presidente de la Comunidad puede accionar no solo para obtener la reparación de daños causados en elementos comunes del edificio, sino también para obtener la reparación de daños causados en elementos privativos, cuando el causante del daño es un tercero ajeno a la Comunidad (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.003 , 18 de julio de 2.007 y 16 de marzo de 2.011 ), también deberá estarlo, aún con más motivo, para hacerlo cuando el causante es un comunero, pues también en estos casos se ha de presumir que el Presidente está autorizado por el propietario del elemento privativo afectado, salvo que se demuestre lo contrario, y en el presente supuesto no consta en absoluto que el propietario del local se haya opuesto a que se le reparen los desperfectos originados por filtraciones en el techo de su local, como consecuencia del estado en que se encuentra el suelo del patio y su impermeabilización.

TERCERO .- Mantiene también el apelante la excepción de prescripción de la acción, por entender que es de aplicación en este supuesto el plazo de un año del artículo 1.968 del Código Civil , partiendo de que, a su juicio, la acción ejercitada es la del artículo 1.902 del Código Civil .

Lo cierto es, sin embargo, que aquí no se está reclamando por daños causados a la Comunidad por un tercero, sino por daños causados a la Comunidad y a un comunero por otro comunero, de modo que, al igual que el Tribunal Supremo ha dicho en Sentencia de 3 de enero de 2.007 , con cita de la de 27 de septiembre de 2.006 , que « Cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH )), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal », hemos de concluir que cuando el daño se produce como consecuencia del incumplimiento, por parte de un copropietario, de su obligación de « respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos » ( artículo 9.1.a de la LPH ), dicha situación jurídica (la reclamación de reparación de los daños causados por el incumplimiento de ese deber comunitario) se ha de insertar también, necesariamente en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal, y, por tanto, la reclamación encuentra su verdadera justificación en el incumplimiento por parte del copropietario de una obligación que le viene legalmente impuesta, como integrante de una comunidad. De hecho, Sentencias como las de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares y de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga 21 de febrero de 2.012 , acogen pretensiones indemnizatorias con fundamento directo y exclusivo en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la demandante centra así su reclamación, y no en el artículo 1.902 del Código Civil , que ni siquiera se cita en la demanda, y aunque se citase, la acción debería siempre analizarse desde la perspectiva que decimos, siempre que en la demanda se consideren infringidos los deberes legales que a la Comunidad o a los propietarios impone la Ley de Propiedad Horizontal, y de sus hechos y fundamentos se deduzca que tal es la pretensión que se ejercita, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De este modo, centrada la pretensión deducida en la demanda en el incumplimiento de un deber legal impuesto en este caso al comunero, y no en la responsabilidad aquiliana del artículo 1.902 del Código Civil , la acción no está sujeta al plazo de prescripción de un año de las acciones que nacen de este último precepto, sino al general de quince años de las acciones personales, al no tener señalado uno especial las acciones que nacen del incumplimiento de las obligaciones que señala la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que es evidente que en este caso la acción no está prescrita.

Solo a mayor abundamiento, hemos de añadir que. Aún en el supuesto de que fuese de aplicación el plazo de prescripción de un año del artículo 1.968.2º del Código Civil , estaríamos en presencia de unos daños continuados, dado que mientras no se repare el solado y la impermeabilización del patio, éste se seguirá deteriorando y ocasionando daños en el local situado debajo, por lo que ni siquiera podría sostenerse que el plazo hubiese empezado a correr, pues como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2.009 , 14 de julio de 2.010 y 30 de noviembre de 2.011 , en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado.

CUARTO. - El demandado pretende eludir su responsabilidad, esgrimiendo también la falta de legitimación pasiva, pues entiende que el daño cuya reparación se pretende no fue causado por él, sino, en todo caso, por la empresa que ejecutó la retirada de la caseta.

El argumento tampoco es de recibo toda vez que no hay que olvidar que el obligado legalmente a retirar la caseta era el propio demandado, y si la retirada la hizo una tercera empresa, designada por el Ayuntamiento, fue precisamente por la negativa del demandado a realizarla él mismo o por empresa por él designada, y no ha demostrado el demandado (a él incumbía la carga de hacerlo conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que los daños en el solado y la impermeabilización del patio hayan sido causados por una mala "praxis" de la empresa que ejecutó materialmente la retirada de la caseta, por lo que hemos de concluir que fueron causados tanto por la instalación de la caseta como por la posterior retirada de esta, sin que conste que estos últimos se hayan podido evitar, de modo que son tan solo imputables al demandado, que tiene la obligación legal de repararlos, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.a de la Ley de Propiedad Horizontal .

QUINTO. - Por último, en lo que se refiere a las costas, la Sentencia apelada las impone al demandado, con expresa declaración de temeridad, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pronunciamiento éste contra el que también se alza aquel en apelación, no porque entienda que no hay temeridad en su actuación, sino porque entiende que el caso "pudiera" ofrecer dudas de hecho y de derecho, pero dicho pronunciamiento debe ser igualmente confirmado en su totalidad, toda vez que, aparte de que ni siquiera el apelante muestra seguridad sobre las dudas que "pudiera" ofrecer el asunto (dudas que ni siquiera enuncia), dado el verbo y tiempo empleados, el asunto no presentaba objetivamente duda alguna, y la temeridad del demandado es manifiesta, al haber obligado a la Comunidad a litigar para dar satisfacción a un interés legítimo, derivado del incumplimiento de un deber legal de no dañar los elementos comunes y los privativos de otros comuneros, que trae causa, además, de una resolución judicial firme que le obligaba a retirar la caseta, interés que solo habrá podido ver satisfecho tras una sucesión de procedimientos administrativos y pleitos, con los consiguientes gastos y molestias de todo tipo, mostrando una actitud totalmente contraria a las más elementales normas de convivencia que deben primar en una comunidad, y a las que el demandado muestra el más absoluto desprecio, actitud temeraria esta que tiene también reflejo en la segunda instancia, dado que el apelante no ha combatido los pronunciamientos de la Sentencia apelada con argumento alguno de peso que pudiera haber suscitado duda alguna en este Tribunal sobre el derecho que asistía a la demandante.

SEXTO. - Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal , con expresa declaración de temeridad, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 393.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Emilio , contra la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 591/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de la fecha, en Gijón, a seis de Junio de dos mil doce.