Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 306/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2013.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados de Incidente concursal nº 26/11 seguidos a instancia de CASCADA DEL SOL S.L., representada por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y asistida por el Letrado D. Ignacio Arribas Esplá, contra la entidad VIJAVI 03 S.L., representada por la Procuradora Dª. Ruth Arencibia Afonso y asistida por el Letrado D. Claudio Travieso Díaz, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital, (Las Palmas), se dictó sentencia en los autos, en el incidente concursal nº 26/11, del procedimiento concursal 38/2010, de fecha 25 de abril de 2011, cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absolver a Vijavi 03, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Tercero.- Condenar al pago de las costas del incidente a la parte demandante.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte actora, CASCADA DEL SOL, S.L., al que se opuso, la administración concursal, así como la concursada VIJAVI 03, S.L.. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No habiéndose solicitado, el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dió inicio al presente incidente concursal, se ejercita por la demandante CASCADA DEL SOL, S.L una acción de resolución contractual por incumplimiento de un contrato de permuta de suelo por una vivienda y una suma de dinero. El 11 de julio de 2007, las partes suscribieron una escritura de permuta de suelo por obra futura previa segregación. Se pactó como fecha de construcción 30 meses desde la obtención de la licencia de obras o 36 meses desde la escritura (11 de julio de 2010) y de entrega a los 3 meses de la finalización de la construcción, El 1 de julio de 2010 se declaró el concurso de VIJAVI 03, S.L. sin que la concursada haya construido lo comprometido.

La resolución de instancia, desestima la demanda. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora reproduciendo, como motivos de impugnación y en síntesis los mismos argumentos esgrimidos en la instancia y en suplica de que se estime en su integridad su demanda y se declare resuelto el contrato de permuta con devolución del solar, señalando que sigue en la posesión de hecho del mismo, alegando a diferencia de su escrito de demanda que de la escritura pública se deducia la no entrega de la posisión.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, y puesto que no ha sido puesto en duda entre los litigantes la realidad del contrato de permuta en que la parte actora basa su pretensión, la primera cuestión a debatir a centrarse en la determinación de la naturaleza del crédito que ostentaría el actor contra la concursada, como consecuencia de la entrega de la propiedad del solar a cambio de una vivienda en la obra futura, y una suma económica, teniendo en cuenta para ello, que al tiempo de declararse el concurso, la parte demandante había cumplido

íntegramente las prestaciones a su cargo, al entregar la propiedad del solar mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública (pues en la propia esacritura se establece que se entrega como máximo a los seis meses de otorgarse la escritura) y que a esta fecha la concursada no había cumplido su obligación de entregar las vivienda, incluso se reconoce por la propia concursada, que a dicha fecha no había iniciado la obra objeto del referido contrato de permuta.

En el contrato de permuta con aportación de solar a cambio de obra futura, el aportante transmite la propiedad -salvo reserva de dominio- del solar al constructor a cambio, bien de uno o varios pisos o locales -que serán parte del futuro edificio que éste ha de construir sobre el terreno en cuestión-, bien de un porcentaje sobre lo edificado o sobre los beneficios de venta de lo construido o un derecho de vuelo.

El objeto del contrato se duplica en dos tipos de bienes: un bien presente -el solar- y otro futuro -el piso o local por construir-. De este hecho se deriva la obligación mixta del constructor, quien debe no sólo entregar el o los apartamentos, sino construir con anterioridad el edificio...

El hecho de que el contrato se caracterice por este intercambio de bienes de distinta naturaleza -presente y futura-, ha motivado que la mayoría de los autores que han tratado el tema se decanten por calificarlo de Permuta de cosa presente por cosa futura. Evidenciando así la especial cualidad de uno de sus objetos, a saber: el edificio por construir.

El dueño del solar transmitirá la propiedad del mismo al constructor, normalmente, mediante tradición instrumental, por virtud del artículo 1.462 del Cc . La circunstancia de que la transmisión del solar se documente usualmente en escritura pública, hace que no se plantee dificultad alguna para llevar a cabo este tipo de tradición.

Frente al derecho de propiedad del que es titular el constructor -siempre salvo reserva de dominio-, el aportante no goza más que, en principio, de un derecho de crédito dirigido a exigir de la contraparte el cumplimiento de su obligación, cual es la entrega del piso o local. El aportante podrá ejercer todas aquellas facultades que, como cualquier titular de un derecho de crédito, le concede el Código Civil.

El hecho de que el bien que se ha de transmitir no exista en el momento de celebrarse el contrato, hace cuestionarse a la doctrina cómo y cuándo se transfiere su propiedad. La principal dificultad a salvar, no es otra que la necesidad en Derecho español de llevar a cabo la traditio para considerar transmitida la propiedad. No es posible la tradición real, pues no hay manera de entrar, real y efectivamente, en posesión del bien. No cabe tampoco tradición instrumental de algo inexistente, ya que, para que el otorgamiento de la escritura pueda significar tradición, es preciso que el vendedor posea, efectivamente, la finca que vende. Hay que deducir, por tanto, que si la propiedad no se puede transmitir porque la cosa no existe, habrá que esperar a que exista ésta para llevar a cabo aquélla.

Cuando, durante la ejecución del contrato, se produce el concurso del constructor (o empresa constructora), la posición del aportante puede verse seriamente dañada.

La problemática se suscita cuando, declarado el concurso, el concursado todavía no ha entregado las viviendas o locales, mientras que el cedente del terreno ya ha cumplido con su obligación.

La declaración de concurso implica una ruptura en la equivalencia de las prestaciones, pues el aportante, a cambio de su prestación íntegra, no recibirá, como acreedor en el concurso, más que una prestación disminuida por la ley del dividendo, en principio.... Todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, quedan integrados en la masa pasiva del concurso, declarado que ha sido éste ( art. 49 LC ); y siendo la permuta de tracto único, cedido el solar y no entregada la contraprestación por la concursada, se excluye la aplicación de los num. 2 y 3 del art. 61, de la LC ante el supuesto de incumplimiento por parte de una, siendo aplicable el art. 61.1 por el cual: 'En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso'....

En suma, es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación. Sin embargo esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento'

TERCERO.- En el supuesto de autos al momento de la declaración del concurso el 1 de julio de 2010 aun no se había cumplido el plazo para la entrega del vuelo que era de 3 meses desde la finalización de la construcción, para esta finalización se señaló el 11 de julio de 2010.

Conforme a la expuesto, en el fundamento anterior y en el caso concreto que nos ocupa y precisamente porque la propia recurrente en su demanda, reconoce haber cumplido íntegramente su prestación con anterioridad al momento de declaración del concurso y sin que a dicha fecha hubiera vencido el plazo para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la concursada, comparte la argumentación que se

recoge en la resolución apelada, en orden a que en sede concursal nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 61.1 de la Ley concursal .

Si bien en el recurso CASCADA DEL SOL, S.L, señala que no ha entregado el solar, si bien no se pueden añadir hechos nuevos en vía de recurso, conviene señalar que si lo ha entregado pues de la escritura se deduce que la entrega se realizará dentro de seis meses del otorgamiento de la misma, plazo que a transcurrido con creces.

En conclusión, el actor permutante, que aún no ha recibido la obra futura e inacabada, debe ser considerado como acreedor concursal, sin que pueda tener cabida, la resolución contractual por incumplimiento, pues esta posibilidad se reserva en el artículo 61.2 de la Ley concursal a supuestos de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y tampoco pueda instar el cumplimiento in natura mediante la exigencia de la entrega del bien, pues de este modo se vulneraría el principio de universalidad concursal de la masa activa en cuanto que provocaría la salida de la misma de determinados bienes fuera de los supuestos expresamente establecidos y del mismo principio respecto a la masa pasiva, por cuanto, como se ha indicado, el artículo 61.1 convierte al permutante en acreedor concursal.

CUARTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se desestima el interpuesto por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez, en nombre y representación de Cascada del Sol, S.L., contra la sentencia de fecha 26 de abril de de 2011 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital, (Las Palmas) en el incidente concursal nº 26/11, del procedimiento concursal 38/2010 del que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte actora recurrente las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación. Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico