Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 666/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 666/2012.

Autos núm. 373/2010.

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dos de septiembre de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 373/2010, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdos sociales y promovidos, como demandante, por DOÑA Otilia , representado por la Procuradora doña Eulalia Raya Pastor y dirigido por el Letrado don Miguel Lobon Conejo, contra la entidad REACTE S.L., representado por el Procurador don Jaime M Comas Díaz y dirigido por el Letrado Restituto Cuesta González, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de adscripción territorial doña María de la Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el 21 de Junio de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Otilia , absolviendo a Reacte SL de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la demandante.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

La apelante adjuntó a su recurso una serie de documentos incardinables en el art. 271.2º L.E.C . (resoluciones judiciales dictadas o notificadas en fecha no anterior al tramite de conclusiones, que puedan resultar condicionantes o decisivas para resolver, en este caso, el recuso).

Dicha prueba se admitió por Auto de 11 de diciembre de 2.012, sin perjuicio, claro está, de lo previsto en el citado art. 271, conforme al cual el tribunal decide sobre su pertinencia y alcance en la misma sentencia.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día para la deliberación, continuándose en sesiones sucesivas, dada la necesidad de atender a otros asuntos pendientes y la naturaleza y extensión del pleito.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda, mediante la cual se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con los adoptados en la Asamblea General de Junta de fecha 3 de agosto de 2.010 de la mercantil demandada, Reacte S.L.

Se solicitaba en dicha demanda, con carácter principal, la declaración de la nulidad de la Junta, y por ende, de todos los acuerdos adoptados en ella (o, subsidiariamente, la anulabilidad de todos los acuerdos), y subsidiariamente la declaración de nulidad de pleno derecho (o su anulabilidad, en su defecto) de los acuerdos numerados como primero, segundo, tercero y quinto.

La sentencia desestimó estas pretensiones por entender la juez a quo que no concurre ninguna de las causas de nulidad alegadas por la actora: irregularidades en la constitución de la mesa (y de la Junta) y en la distribución de los porcentajes a los socios; reflejo incorrecto en las cuentas de la imagen de la sociedad y de su patrimonio; nulidad de la ampliación de capital acordada; vulneración del derecho de información a los socios y lesión de los intereses sociales.

En el recurso de la demandante, miembro de la sociedad demandada, reproduce todos sus argumentos y pretensiones expuestos en la primera instancia.

Comienza por denunciar error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas (en relación con las contenidas en los arts. 93 y 196 de la Ley de Sociedades de Capital ), todo ello en referencia al derecho de información que, de acuerdo con su tesis, ha sido vulnerado por la demandada, contra lo que se dice en la sentencia.

Sin embargo estima la Sala que procede empezar a estudiar el recurso por el motivo segundo, relativo a la incorrecta constitución de la Junta y atribución de porcentajes a los socios (mismo orden seguido en la sentencia apelada) ya que, de apreciarse dicha alegación, podría ser causa de la declaración de nulidad de la junta en sí misma y por tanto de todos los acuerdos adoptados en ella, mientras que la vulneración del derecho de información, en su caso, podría motivar la declaración de nulidad de determinados acuerdos, los que se vieran directamente afectados por la repetida falta de información suficiente y veraz.

SEGUNDO.- Sobre este particular, la sentencia de primera instancia entiende que la demandante no ha acreditado que D. Felipe no tuviera la condición de socio al tiempo de la celebración de la junta en cuestión, con la consecuencia de no apreciar otra de las irregularidades denunciadas por la actora en relación con la distribución de porcentajes entre los socios.

Alega la apelante error en la valoración de la prueba, pues estima que la juzgadora no ha valorado los documentos aportados con la demanda como números 5, 7, 8 y 19 y los traídos en la Audiencia Previa como 2 y 3. El hecho que debería quedar probado mediante la referida documental es, estando a lo expuesto en el escrito de demanda, que 'Don Felipe ya no era (ni es) socio de esta mercantil, dado que ha procedido a la trasmisión de todas y cada una de sus participaciones sociales de Reacte S.L.'. Es de resaltar que no se especifica cuantas y cuales eran dichas participaciones (solo se indica el porcentaje que D. Felipe tenía en el capital social en 2.066 (11,250%) y el que se le atribuye en la junta general impugnada, según el libro de registro de socios (6,70%). Tampoco queda claro a favor de quien hizo las alegadas transmisores, pues si bien (como se verá) se mantiene que se vendieron participaciones a la entidad Urbanización Playa Fañabe S.A. (en adelante U.P.F.), también consta documentación referente a la cesión de participaciones sociales de Reacte por parte de D. Felipe a favor de Margara S.A.

Los documentos a los que se refiere la recurrente son los siguientes

Documento nº 5 acompañado con la demanda: Auto de 28 de abril de 2.010 del Tribunal Supremo. En él se declara no haber lugar a la terminación del proceso por carencia de objeto sobrevenida, por motivos procesales, pero se deja dicho, en el razonamiento Jurídico único, que 'en lo que respecta a las participaciones societarias (en las entidades mercantiles Promociones e Inversiones Canarias S.L., Sociedad de Inversiones Canarias S.L. y Reacte S.L., resultan acreditadas las trasmisiones realizadas por Don Felipe , en virtud de sucesivas escrituras públicas de 16 de diciembre de 2.004 y 18 y 19 de octubre de 2.006'.

Documento nº 7 acompañado a la demanda: Testimonio de particulares del Juicio Cambiario nº 94/2.007, seguido en el juzgado de primera instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Este procedimiento tenía como origen una demanda promovida por D. Felipe contra la entidad U.P.F., en reclamación de dos pagarés por un valor total de 1.254.442,66 euros.

La demandada se opuso alegando que el actor había incumplido sus obligaciones contractuales, concretamente las que se derivarían del contrario suscrito entre ambas partes el 17 de diciembre de 2.004, al no haber trasmitido D. Felipe las participaciones sociales que eran su objeto.

La sentencia desestimó dicha oposición, por entender que quien había incumplido era U.P.F.

Mediante el referido contrato, que consta en el juicio cambiario, D. Felipe trasmitía a U.P.F. diversas participaciones de varias sociedades (en lo que aquí interesa, 7.244 de Reacte S.L.)

Mediante comparecencia en el juzgado de 21 de abril de 2.008 de ambas partes litigantes, se puso de manifiesto que la demandada había abonado al actor las cantidades adeudadas en el juicio, solicitando el archivo de las actuaciones, que se decretó por auto de la misma fecha

- Documento nº 8 de la demanda: Acuerdo extrajudicial de 16 de abril de 2.008 entre las partes del citado pleito: Tras iniciarse la ejecución provisional de la citada sentencia, las partes pusieron de manifiesto que había llegado a un acuerdo extrajudicial, mediante el cual los interesados liquidaban las cantidades pendientes: la reclamada como principal en el juicio cambiario, 1.253.240,10€, más otras por gastos e intereses. Se supeditaba la eficacia del acuerdo al efectivo pago y se acordaba, en la cláusula V, que 'una vez abonadas todas las anteriores cantidades, se procederá a la trasmisión de las participaciones a que se refiere la sentencia dictada en los referidos autos nº 94/2007 a favor de UPF o de la persona o entidad que designe UPF'. Ese pago fue el que se puso de manifiesto mediante la comparecencia a que se ha hecho referencia más arriba.

- Documento nº 19 de la demanda: escritura pública de cesión de participaciones sociales: En este documento, de 19 de octubre de 2.006, D. Felipe cede a la entidad Margara S.A. representada por D. Paulino (que al momento de celebrarse la junta de Reacte objeto de este pleito era administrador mancomunado de dicha empresa) 3.750 participaciones de la sociedad Reacte. La cesión quedaba sometida a la condición suspensiva consistente en que la parte compradora entregara a la vendedora el pagaré bancario que conformaba el pago de la compraventa.

-Documento nº 2 de los aportados en la Audiencia Previa: Auto de la Sección I de esta Audiencia Provincial Que acuerda no haber lugar a la aclaración solicitada respecto a la resolución recaída en el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Jugado de primera instancia nº 2 de la capital, en un procedimiento de medidas cautelares.

En esta resolución remitiéndose al referido auto, se dice que ''resultan acreditadas las trasmisiones por parte de D. Felipe , Dª Dolores y Manciol'.

Documento nº 3 de los aportados en la Audiencia Previa: Auto del juzgado de instrucción nº 3 de la capital. Acuerda el sobreseimiento provisional de una querella interpuesta contra UPF (por la entidad Margara) en la que, entre otros hechos, como sustrato fáctico de los delitos imputados, se hacía referencia al acuerdo plasmado en el documento nº 8 de la demanda, mas arriba relacionado.

Posteriormente, según resulta de los documentos acompañados con el recurso (resoluciones recaídas en la vía penal) esa resolución se vio confirmada, y la querella presentada por la mercantil Menuce S.A. contra D. Paulino y D. Andrés (administradores mancomunados de Reacte)

De esta 'rama penal' del asunto solo cabe deducir que el repetido acuerdo extrajudicial para proceder al pago de las cantidades reclamadas en el juicio cambiario, precio de la trasmisión de 7.224 participaciones de Reacte por parte de D. Felipe en favor de UPF existió y fue controvertido por los socios de UPF como perjudicial para los intereses de la sociedad.

Del examen conjunto de esta prueba documental se puede tener por probado que D. Felipe llevó a cabo determinados negocios tendentes a la trasmisión de participaciones de Reacte de las que era titular.

Pero en ninguno de los dos caso (contrato con UPF y contrato con Margara) consta que dicha trasmisión llegara a perfeccionarse: en el primero porque, por mucho que en el acuerdo extrajudicial de contuviera un compromiso en tal sentido, nada acredita que se haya cumplido; en el segundo porque no consta el cumplimiento de la condición suspensiva.

En todo caso, sumando las participaciones trasmitidas por D. Felipe (7.224 más 3.750), que son un total de 10.974, teniendo en cuenta que su valor nominal (según resulta de la escritura de cesión a Margara) era de 0,60 €, tenemos que habría trasmitido participaciones por un total de 6.584,4 €, lo que representa un 10,95 % del capital social (60.101 €), que no alcanza el 11,250 % que inicialmente se le atribuía; por ello, aún dando por buenas y ciertas las trasmisiones aludidas, no consta que sea cierta la premisa de la demandante: que D. Felipe , a la fecha de la junta que se cuestiona hubiera trasmitido 'todas' sus participaciones en la sociedad demandada y por ello careciera de la condición de socio.

Además, las alegadas trasmisiones no consta que hayan tenido acceso al Libro registro de socios, que, pese a no tener carácter constitutivo de los derechos de los socios, cumple la función de facilitar a estos conocer la identidad y datos relevantes de los demás partícipes de la sociedad, y, en lo que aquí interesa, permite al presidente confeccionar la lista de asistentes ( art. 111 L.S.A. en relación con el 49 L.S.R.L y 104.2º de la Ley de Sociedades de Capital : 'La sociedad solo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro')

TERCERO.- Lo dicho leva a la desestimación de este motivo de recurso, así como al referente a haber errado la juzgadora al no apreciar la causa de nulidad que se basaba el denunciar una indebida distribución de porcentajes a los socios minoritarios, pues no resulta que los tenidos en consideración hayan sido erróneos

CUARTO.- El motivo de recurso numerado como primero denuncia infracción de los arts. 93 y 196 de la L.S.C. al entender la apelante que se ha vulnerado el derecho a la información de los socios, regulado, en la fecha de la Junta, por el art 51 L.S.R.L .

En la sentencia de primera instancia se rechaza que se haya producido tal vulneración, al estimarse probado que 'la demandante acudió los días 8 de julio, 13 de julio y 26 de julio al domicilio social de la empresa, entregándosele copia de las cuentas anuales, propuesta de aplicación de resultados, informe de gestión y texto íntegro de las modificaciones estatutarias propuestas e informe de las mismas, examinando los documentos que sirven de soporte y antecedente de las cuentas anuales y el libro registro de socios'.

Esto no es negado por la recurrente, que sin embargo insiste en que no recibió la información pretinente, alegando, en síntesis, que el presidente no contestó o lo hizo con evasivas a varias prerguntas fromladas por ella en la sesión de la junta.

Relacionando esta alegación con la contenida en el punto quinto del recurso, ya tiene declarado esta misma Sala, por ejemplo, en su sentencia de 13 de noviembre de 2.012 , que el derecho de información no integra un derecho a auditar (sin perjuicio de que se pueda solicitar la auditoría en los términos legalmente establecidos y procedentes) ni a una pormenorizada información sobre puntos específicos, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su sentencia de 22 de mayo de 2002 señala que «tal derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día de la junta general y no sobre una diversa y completa documentación contable», y cuya sentencia de 3 diciembre de 2003 destaca que el derecho de información «no autoriza en manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad». Cuanto menos, incluye el derecho a recibir respuestas que subjetivamente se consideren suficientes (la queja de la apelante es que no se le contestón 'debidamente'), constando en el acta de la junta la información facilitada por el presidente a las diversa cuestiones planteadas. Como consta la contestación a las cuestiones formuladas por Dª Otilia mediante requerimiento notarial de 8 de julio de 2.010 (documento nº 12 de los acompañados con la demanda)

Como se dice en la sentencia de la A.P. de Asturias citada en el recurso, de 9 de junio de 2.001 , tras constatares que en la junta se respondió a las preguntas de los socios, se pone de manifiesto que 'cuestión distinta es que el solicitante de la información no considerara subjetivamente satisfactorias las respuestas dadas, pero esta información ya no forma parte del derecho de información, habiéndose acreditado que nada se ocultó al peticionario así como que le fueron facilitados los soportes documentales de los que disponía la administradora (.)'

El recurso, sobre este extremo, se basa en alegar error en la valoración de la prueba, pero, revisadas nuevamente todas las actuaciones, no se observa dicho error; la prueba es eminentemente documental, y no se ha producido ninguna incorrecta interpretación de los documentos en cuestión. Hay que tener en cuenta, además, la constate doctrina de las Audiencia provinciales, en relación al alcance y legítimo ejercicio del derecho de información de los socios, en el sentido de que este no puede ser empelado para obstruir o dificultar la marcha de la sociedad, 'para sobreponer a los intereses sociales el particular del accionista que solicita la información, cuando no obedece a una verdadera y real necesidad' ( S.T.S. de 19-7-2001 ), pues tal derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1º C.C .) so pena de constituir un abuso de derecho.

QUINTO.- Como quinto motivo del recurso la apelante alega nuevamente error en la valoración de la prueba, en este caso en relación con la causa de nulidad que afectaría a los acuerdos adoptados según el primer punto del orden del día: 'Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambio en el patrimonio neto y memoria) Informe de gestión y aplicación del resultado correspondiente al ejercicio 2.009'

La nulidad pretendida se basa en alegar que las referidas cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad ni por tanto tampoco la situación financiera ni los resultados de la misma. Estas alegaciones, a juicio de la juzgadora de primera instancia, están 'carentes de precisión y huérfana de toda prueba'.

Hay que convenir con estas consideraciones.

Se denuncia 'una clara manipulación' en la contabilidad, pero realmente el desacuerdo de la demandante con las cuentas que fueron aprobadas radica en que considera incorrectas o improcedentes determinadas decisiones de los administradores.

Así, se pone de relieve en el recurso el hecho de que la sociedad demandada tenga en el ejercicio 2.009 unas pérdidas por importe de 973.014,46 euros, suma prácticamente igual a la reflejada como remanente en el de 2.007 (919.006,03 €), que en el ejercicio de 2.008 se propuso pasar a reservas. Afirma la apelante que tales pérdidas 'correspondían, en su gran mayoría, a la dotación de insolvencias de tráfico, de unos importes que corresponden a unos dividendos que estuvieron legamente abonados a los socios en ejercicios anteriores y que los administradores, en su momento, contemplaron irregularmente como beneficios, dotándolos a reservas (.)'

Este tema fue objeto de las correspondientes preguntas por parte de la demandante y otros socios en la junta de la sociedad, en las que, tras exponer lo mismo que se dice en el recurso y que se acaba de transcribir, Dª Otilia añade que tras haber perdido Reacte la demanda interpuesto contra Dª Gabriela (sobre la que se hablará) es cuando los administradores 'toman consciencia de que el resto de reclamaciones no iban a prosperar y por tanto llevar dichos importes a pérdidas, cuando lo que tenían que haber hecho es dotar las reservas que se dotó en su momento, dotación esta que nunca debió realizarse'. De esto no se sigue que se haya producido ninguna 'manipulación', sino que lo que la socia reprocha a la administración es una decisión para ella desacertada. El presidente explicó que la dotación de provisión de insolvencia de tráfico obedece a los pagos realizados por los administradores anteriores, que lo actuales estiman ilegales y que están reclamando en la vía judicial.

La prueba de cuyo rechazo en la primera instancia se queja la recurrente y que ha sido aportada en esta alzada es referente a uno de esos procedimientos judiciales, concretamente el seguido contra Dª Gabriela , con la pretensión de que devolviera a la sociedad los dividendos que se habían repartido anticipadamente o 'a cuenta'. Se ha declarado su legalidad, lo que, como indica la recurrente, podría confirmar sus alegaciones de la inoportunidad de las decisiones de la administración antes expuestas. Pero ello no significa que las cuentas hayan sido alteradas, falseadas u ocultadas, con el resultado, exigido por la ley para que pueda declararse la nulidad del acuerdo mediante el que se aprueban, de que no sena un fiel reflejo de la situación de la sociedad.

SEXTO.- En efecto, como se ha senalado en la denominada jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales (por ejemplo, sentencia de la Sección 28a de la de Madrid de 2 de diciembre de 2011 ) lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes.

Como señala la sentencia antes citada, la imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRLy 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas. Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 133.4 del TRLSA , por remisión del artículo 69 de la LSRL (y ahora el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), prevé que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

Tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, pretextando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar 'que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.'

En el presente caso se trata de una decisión empresarial adoptada por la administración de la empresa, dotando una partida 'de garantía', para el caso de que las incidencias (los procedimientos judiciales) de los que se espera obtener ingresos (la devolución de los dividendos repartidos) no lleguen a buen fin; esta decisión es fruto de la valoración que la nueva administración hace de los repetidos repartos de dividendos y de su intención de recuperarlos; y es una decisión (dotación de partida y cómputo como pérdidas) que no se oculta en la contabilidad, que por tanto aparece como reflejo fiel de la situación de la sociedad.

Por todo lo dicho este motivo del recurso tampoco puede acogerse.

SÉPTIMO.- En relación al que ataca el pronunciamiento referente a la falta de auditoría de las cuentas, estima la juez a quo que, dado que ello fue debido a causas no imputables a la sociedad (enfermedad del auditor designado) no afecta a la antedicha aprobación de las cuentas, debiendo prevalecer en todo caso la obligación legal de convocar y celebrar la junta en que debe someterse a votación las cuentas en el plazo previsto en la ley.

Como se dice en la sentencia de esta Sala que se cita en la recurrida, en relación con el derecho reconocido a los socios en el art. 86.3 L.S.R.L . a la revisión de las cuentas por un auditor independiente, puede considerase vulnerado tal derecho cuando la falta del informe sea debida a actos obstativos la sociedad, pero 'En cambio, cuando no hubiese constancia de que ello (la ausencia de informe) se hubiera debido a un comportamiento obstativo de la sociedad, sino que pueda deberse a avatares ajenos a su voluntad, deberá prevalecer la norma que impone la obligación de celebrar la junta en el plazo previsto en la ley (...), por lo que la validez del correspondiente acuerdo de aprobación de cuentas no podría ser puesta en entredicho por ese motivo'. En el mismo sentido, SS.A.P. de Alicante de 16-6-05 o 6-4-06 o de La Coruña de 11-7-08 , parcialmente trascrita en el escrito de oposición al recurso, que cita las del Tribunal supremo de 16-12-71 y 21-11-92

La apelante realmente no niega la aplicabilidad de esta doctrina, sino que aduce error en la valoración de la prueba, concretamente en relación con la testifical prestada por D. Carlos José , que era el auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de la socia Dª Blanca .

No se ha producido tal error, pues el testigo puso de manifiesto la imposibilidad de emitir el informe para la fecha en que estaba prevista la celebración de la junta, por razones de enfermedad, que es precisamente lo que aprecia la juzgadora, resolviendo como lo hace en atención a lo expuesto mas arriba.

OCTAVO.- Finalmente, la demandante impugna el pronunciamiento por el que se deniega también la nulidad pretendida en relación con la ampliación de capital aprobada en la junta.

La juzgadora de primera instancia entendió que era válida, y no fraudulenta como alegaba la actora, ya que la primera se había calculado partiendo de los fondos propios menos el capital social y dividiendo por el número de participaciones, lo que no representa ninguna irregularidad.

La apelante insiste en la lesividad del acuerdo para sus propios intereses, alegando que 'las nuevas participaciones se crean con una prima de emisión ridícula'. Basa su recurso nuevamente en alegar error en la valoración de la prueba por parte de la juez de primera instancia.

No se denuncia que la ampliación de capital se haya llevado a efecto ilegal o irregularmente y la demandante pudo haber adquirido mediante el ejercicio del derecho de asunción reconocido, un número de participaciones proporcional al que ya tenia, lo que hubiera redundado en su beneficio al mejorar su posición en la sociedad (en el momento de celebración de la junta ostentaba un 10,06 por ciento de las participaciones). La impuganción se basa en alegar perjuicios propios (o para los socios minoritarios), sin especificar en que perjudicaría a la sociedad.

En su sentencia de 4 de marzo de 2.000 , analizando un caso muy similar al presente, declaró el tribunal Supmrero lo que sigue, siendo así que el recurios de casación denunciaba infracción del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , con fundamento en que la ampliación de capital no obedecia a justa causa ni se realizaba en beneficio de la sociedad, siendo única y exclusivamente en perjuicio de los recurrentes, accionistas que representan el 40% de la sociedad:

'La impugnación de acuerdos sociales puede tener lugar por contrariarse la ley, oponerse a los Estatutos, o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. En los dos primeros supuestos el art. 115 LSA tiene carácter medial, es una norma genérica para cuya infracción es preciso concretar el precepto de la ley o norma estatutaria que se considera vulnerada, y nada de ésto se ha hecho en el motivo que se examina. La tercera causa de impugnación contempla la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas (accionistas o terceros), y del contenido del motivo no es de ver cual es la lesión que se produce o puede producir a la sociedad. Con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital , para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital , que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho.

NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas generadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante ( arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Otilia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil nº 1 de esta provincia, en el juicio ordinario seguido al nº 373/10, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas generadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma antes este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.