Sentencia Civil Nº 285/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 414/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0073325
Recurso de Apelación 414/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 552/2013
APELANTE: CATALUNYA BANC S.L. UNIPERSONAL
PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO: D./Dña. Covadonga
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de Procedimiento Ordinario 552/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: CATALUNYA BANC S.L.,
y de otra, como Apelado-Demandante: Dña. Covadonga .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Alcorcón, en fecha 25 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por DOÑA Covadonga contra CATALUYA BANC, S.A., se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes concertado entre las partes y, en consecuencia, se condena a dicha entidad a restituir a la demandante el nominal invertido (8.000 #) mas el interés legal desde la suscripción, previa deducción de las cantidades que en virtud del contrato se hubieran entregado a la actora y las percibidas por la venta de acciones recibidas a consecuencia del canje de las participaciones (2.662,56 #), igualmente con el respectivo interés legal desde la fecha en que se percibieran las unas y otras cantidades, así como al pago de las costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de julio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Como correctamente expresa la sentencia recurrida, la demanda se refiere en concreto a la suscripción de un número indeterminado de participaciones preferentes por importe nominal de 8.000 euros, cuya fecha de contratación no consta y de cuya existencia y negociación no hay constancia documental.

La acción principal ejercitada en la demanda es la de nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes por haber mediado error o dolo invalidante del consentimiento, con condena a la demandada Catalunya Banc S.A. a restituir los 8.000 euros importe de suscripción de las participaciones preferentes, descontada la cantidad abonada en concepto de intereses. Como acción subsidiaria se interesa la declaración de resolución del contrato de suscripción de las participaciones preferentes por incumplimiento de la demandada, con condena a abonar la cantidad invertida en concepto de indemnización de daños y perjuicios, descontando las rentas percibidas por el producto financiero.

La demandada Catalunya Banc S.A., al contestar a la demanda no cuestionó la concurrencia de error en el consentimiento de la actora al suscribir las participaciones preferentes, tal vez como después se dirá porque no aporta ni un solo documento que justifique haber informado a la demandante de las características del producto y sus riesgos asociados, no justificando tampoco que le hubiera realizado los denominados test de idoneidad o conveniencia. El planteamiento de la demandada consistió simplemente en mantener que la acción de anulabilidad se había extinguido al vender la demandante voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos (F.D.G.) las acciones que se le habían canjeado por las participaciones preferentes, y entender que no era posible resolver un contrato que no existía.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, aprecia un error invalidante en el consentimiento de la demandante y declara la nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes, condenando a la demandada a restituir el nominal invertido (8.000 euros), mas el interés legal desde la suscripción, previa deducción de las cantidades recibidas en virtud del contrato y de las percibidas por la venta de acciones canjeadas por las participaciones preferentes (2.662,56 euros), igualmente con el respectivo interés legal desde el percibo de unas y otras cantidades; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.



SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de abril de 2005 ' La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ...

la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...' Efectivamente, la demandante Dña. Covadonga vendió al Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de Crédito por documento de 26 de junio de 2013 libremente las 1.705 acciones de la demandada que le habían sido canjeadas por las participaciones preferentes, aunque cabe señalar como para el canje de las participaciones preferentes se la aplica un porcentaje del 38.52% (3.089,90 euros), equivalente a 1.705 acciones de la demandada a un valor por acción de 1,81161951832828, pero al adquirir las acciones el FDG ya aplica un cambio por acción de 1,56161602479898, con un valor total la compra de 2.662,56 euros.

En este concreto caso, estimamos que lo correcto es lo efectuado por el Juzgador 'a quo'. Acudir a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato nulo tiene el serio inconveniente de que el canje de las participaciones preferentes por las acciones de la demandada fue acordado por una Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en aplicación de la Ley 9/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y la nulidad de la venta de las acciones de la demandada al FDG afecta a esta entidad, que no ha sido demandada. Sin embargo, la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, y como a nuestro juicio sostiene la sentencia apelada con pleno acierto, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .

Este es, por otra parte, el criterio general sobre la cuestión mantenido por los Tribunales de Justicia.

En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias 17 de diciembre de 2014 de la Sección Duodécima , 11 de marzo de 2015 de la Sección Decimonovena , 14 de mayo de 2015 de la Sección Novena , 29 de junio de 2015 de la Sección Décima , y 12 de marzo y 20 de julio de 2015 de la Sección Decimoctava .

Fundamentalmente la controversia se halla suscitada en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y al efecto pueden señalarse las sentencias de 4 de mayo de 2015 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , 12 de mayo de 2015 de la Sección Decimotercera de la misma Audiencia Provincial , 3 de junio de 2015 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia , y 26 de junio de 2015 de la Sección Decimosexta de la misma. También la sentencia de 20 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona y 18 de junio de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida.

En similares términos, la sentencia de 16 de abril de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares .

En consecuencia, lo correcto es lo que ha realizado la sentencia recurrida, descontando del importe invertido en las participaciones preferentes, la cantidad obtenida del FDG por la venta de las acciones canjeadas por aquellas (2662,56 euros), no siendo de apreciar ni la confirmación del contrato anulable, ni la extinción de la acción de anulabilidad, ni la alegada falta de legitimación activa.



TERCERO.- La existencia de error invalidante del consentimiento no se cuestionó al contestar a la demanda, por lo que resulta bastante dudoso que este tema se pueda discutir en el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recordemos que como señala la sentencia impugnada no consta que se realizara a la demandante el test de idoneidad ni el de conveniencia, ni que se lo ofreciera y firmara el folleto informador, ni se le explicara de algún modo las características de las participaciones preferentes, no existiendo documentación alguna al respecto, por lo que en estas circunstancias parece bastante aventurado discutir en el recurso la concurrencia de error invalidante del consentimiento.

Pero en todo caso debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la ahora apelante, y quienes son sus clientes. Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ), en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este artículo 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , por la disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, modificaciones que persiguen esencialmente una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la Idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de su ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.' Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 229/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que: '1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)- 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

No se ha acreditado en modo alguno que se informara a la demandante, documentalmente o de forma verbal, de la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, de modo que esta ausencia de la información adecuada acerca de aquellas circunstancias hace presumir la concurrencia de error en el consentimiento, presunción no desvirtuada.

Por otra parte, tampoco consta que la demandada realizara a la actora el preceptivo test de idoneidad, por lo que debió abstenerse de recomendarle la suscripción del producto financiero, presumiéndose entonces en el cliente una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; presunción que tampoco ha quedado desvirtuada.



CUARTO.- Por último se alega en el recurso una actuación contraria a la buena fe y a los propios actos.

Conviene recordar que la vinculación a los actos propios es una doctrina recogida por el Tribunal Supremo, así en sentencias de 28 de enero de 2000 , 23 de mayo y 22 de octubre de 2003 , admitiendo el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra propium actum venire') como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, pero para su aplicación se precisa la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; doctrina que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

Pero ni la recepción de intereses derivados de las participaciones preferentes, ni la recepción por la actora de la información que le hubiera remitido la demandada (que no se ha acreditado), ni la venta de las acciones canjeadas al FDG, de lo que ya hemos tratado, suponen actos concluyentes e indubitados incompatibles con la acción de anulabilidad ejercitada.



QUINTO.- Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A.

contra la sentencia que con fecha veinticinco de febrero de dos mil catorce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número tres de Alcorcón, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.