Sentencia CIVIL Nº 285/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 524/2019 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120108071363

Recurso de apelación 524/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 4/2015

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012052419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012052419

Parte recurrente/Solicitante: Marino

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA

Abogado/a: Marino

Parte recurrida: SOFINLOC INSTITUÇAO FINANCIERA DE CREDITO.S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Maria Del Carme Cararach Gomar

Abogado/a: Angel Manuel Sanchez Bartolome

SENTENCIA Nº 285/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 28 de junio de 2021

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 4/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA, en nombre y representación de Marino, contra la Sentencia de fecha 26/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Maria Del Carme Cararach Gomar, en nombre y representación de SOFINLOC INSTITUÇAO FINANCIERA DE CREDITO.S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Begoña Calaf López, actuando en nombre y representación de SOFINLOC INSTITUÇAO FINANCEIRA DE CREDITO, S.A., contra D. Marino, DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Marino a abonar a la demandante la cantidad de nueve mil seis euros con cuarenta y tres céntimos (9.006,43 €). Dicha cantidad devengará a cargo del demandado interés moratorio a que se refiere la cláusula 6 del contrato desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada en el presente procedimiento.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltre Magistrada Sra. Dª Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-SOFINLOC INSTITUÇAO FINANCEIRA DE CREDITO, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario frente al Sr. Marino, en reclamación de la cantidad de 9.006,43 €, más los intereses moratorios previstos en la cláusula Sexta del contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (Ley 28/98, de 13 de julio), suscrito el 21-9-2005, y costas procesales. Expone que el demandado incumplió el pago de los plazos mensuales pactados (101 plazos desde el 5-11-2005 hasta el 1-3-2014), no abonando los correspondientes desde abril de 2009 hasta febrero de 2010.

El juzgado tuvo por precluido el plazo para contestar la demanda, y dictó sentencia estimando la misma, argumentando:

'A la vista de los medios de prueba obrantes, se estima acreditada la existencia y origen de la deuda, así como la condición del deudor demandado, por lo que procede acceder a las peticiones de la parte demandante, al haber satisfecho esta las exigencias de la carga procesal que le incumben. En efecto, la parte demandante aportó junto con su escrito de demandada copia del contrato de financiación que fue suscrito entre la entidad Banco Finantia y el Sr. Marino el 21 de septiembre de 2005, que se halla inscrito en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona, tal y como es de ver en el propio documento, y, en cuya virtud, Banco Finantia concedió al Sr. Marino una financiación por importe de 9.713,69 € para la adquisición del vehículo Chevrolet Matiz matrícula .... NYK (documento 2 de la demanda). En virtud del contenido de las cláusulas del contrato, el Sr. Marino se comprometió a la devolución del capital prestado, más al pago de una serie de comisiones e intereses; de modo que el importe total del préstamo ascendió a 14.124,62 €. Así es de ver en el contenido del propio contrato, donde se especifican estas cantidades, así como los conceptos a que cada una de ellas responde, y al que se hallan incorporadas las condiciones generales del contrato, del que surgen las obligaciones del prestatario, y el plan de amortización, en que puede observarse cómo el Sr. Marino venía obligado al pago de cuotas mensuales desde el 5 de noviembre de 2005 hasta el 1 de marzo de 2014. Es en la cláusula 7 del contrato en que se prevé expresamente que 'la falta de pago de dos cualesquiera de los plazos, o del último de ellos, [...] facultará al financiador para exigir de inmediato del citado comprador el abono de la totalidad de la deuda pendiente , extinguiéndose el aplazamiento', cláusula que habilitaba a la prestamista a dar por vencido anticipadamente el préstamo y hacer uso de la facultad de exigir el importe íntegro del préstamo en las condiciones legalmente previstas en el art. 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles .

Por otro lado, la parte demandante aportó al proceso como documento B certificación emitida por la entidad acreedora de la existencia de la deuda a cargo del demandado que se hallaba pendiente a 5 de febrero de 2010 ante el impago de las cuotas de amortización, y que ascendía a 9.006,43 €; que es la cantidad reclamada en el presente procedimiento.

Finalmente, por lo que respecta a la legitimación activa de la parte demandante para exigir la prestación del demandado se desprende del documento A de los aportados junto con el escrito de demanda, consistente en escritura pública complementaria de la escritura de compraventa celebrada entre la entidad financiera que otorgó el contrato de financiación (Banco Finantia Sofinloc) y la aquí demandante, en la que se certifica que el día 30 de abril de 2009 tuvo lugar la transmisión del negocio de financiación al consumo 'El Negocio', que se hallaba compuesto por la totalidad de los activos (salvo inmuebles), bienes y derechos, así como pasivos de que la entonces vendedora (Banco Finantia Sofinloc) era titular, a la compradora (Sofinloc Instituçao Financeira de Credito, S.A.); y entre los cuales, los contratos de financiación de que era titular la transmitente, que aparecen relacionados en el Anexo II.2 que se encuentra incoporado a la escritura y en cuyo listado puede apreciarse el contrato que es objeto de autos, a nombre de Marino, con el importe de capital prestado, fechas de inicio y fin del crédito coincidentes con el del contrato (documento C), y en que también figura el bien financiado mediante la referencia de su matrícula ( .... NYK).

Los documentos analizados determinan y verifican, por su contenido, la versión de la parte actora. Y todos estos documentos no resultaron impugnados por la parte demandada, con las consecuencias que ello conlleva a los efectos de ser valorados como medio de prueba atendido el contenido del art. 326 de la LECen relación con el 319; lo cual, unido al hecho de que, no habiendo comparecido el demandado y no habiendo, por tanto, alegado por su parte hechos impeditivos o excluyentes de la obligación que se reclama y, habiéndose acreditado en lo esencial su responsabilidad en el incumplimiento contractual, el importe de la deuda y la condición de acreedora de la demandante, procede estimar íntegramente la demanda y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar a la demandante la cantidad debida de 9.006,43 €.'

SEGUNDO.-La representación del Sr. Marino alega como única cuestión la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales, al existir pendiente de resolver recusación a la Jueza Vicenta y a la Letrada de la Administración de la Justicia Yolanda , nulidad por prejudicialidad penal, nulidad por intervención provocada, nulidad por preclusión plazo para contestar la demanda, nulidad por falta de legitimación activa de la actora, nulidad por no suspensión del acto de vista de la Audiencia Previa, y nulidad por vulneración de la obligación por parte del juez actuante del control de oficio de las cláusulas abusivas, de acuerdo con la doctrina del TJUE, por lo que solicita se decrete la nulidad de pleno derecho de las actuaciones reponiéndolas al trámite inmediatamente anterior al emplazamiento para tramitar de nuevo el procedimiento conforme a derecho, alegando como preceptos infringidos los arts. 238 a 241 de la LOPJ.

Las recusaciones de Jueza y Letrada fueron desestimadas, como se observa en el Auto de 6-2-2020, de la Secc 9 de esta AP, aportado a esta segunda instancia, así como en el Decreto del Secretario de Gobierno, obrante en la pieza separada.

TERCERO.-Respecto a la nulidad por prejudicialidad penal planteada en trámite de recurso por primera vez, pretendiendo aportar extemporáneamente unos documentos, debe ser desestimada. No solo porque no cabe introducir ahora cuestiones nuevas, que no fueron debidamente planteadas en el trámite en la primera instancia, sino porque la cuestión de la titulización de los créditos ha sido reiteradamente resuelta por esta Audiencia Provincial (referida normalmente a créditos hipotecarios).

Respecto a la falta de legitimación activa en supuestos de titulización de créditos, se ha venido reiterando que el fondo titular de la participación que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC. El art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, y la legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

El demandado, en lugar de contestar la demanda, realizó una solicitud al Juzgado para que se acordara, como prueba anticipada, la aportación por la actora del Acta de Constitución del Fondo de titulización Sonfinloc España TDA nº 1, y del Acta de Constitución del Fondo de titulización Banco Finantia Sofinloc TDA nº 3.

También recurrió el Decreto de admisión a trámite de la demanda por falta de legitimación activa, que fue correctamente resuelta por Decreto de 25-10-2015, indicando que siendo una cuestión que corresponde a la fundamentación de la oposición a la demanda, si la actora ha omitido la aportación de documentos con la demanda, de los que pueda presentar en la audiencia previa, ese sería el cauce para vehicular una posible falta de legitimación activa.

La sentencia ahora recurrida argumenta sobre la legitimación activa de la actora, y a esa fundamentación, que hemos trascrito, nos remitimos.

Como detalla la actora en su demanda, la financiadora, BANCO FINANTIA SOFINLOC S.A., que suscribió el contrato de préstamo con el demandado, transmitió a SONFINLOC INSTITUÇÃO FINANCEIRA DE CRÉDITO S.A. la totalidad de los activos, bienes y derechos que constituyen el Negocio mediante escritura de compraventa autorizada por el notario Don José Marcos Picón Martín, del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en la capital, el día 30 de Abril 2.009, número 898 de su protocolo. SONFINLOC INSTITUÇÃO FINANCEIRA DE CRÉDITO S.A. se subrogó en la posición contractual de BANCO FINANTIA SOFINLOC, S.A. en los contratos relativos al Negocio que se detallan en la escritura descrita y la adquisición por SONFINLOC INSTITUÇÃO FINANCEIRA DE CRÉDITO S.A. de todos los activos y pasivos necesarios para operar dicho Negocio, que pasaron así a ser titularidad de SONFINLOC INSTITUÇÃO FINANCEIRA DE CRÉDITO S.A. Se acompañó dicha escritura a la demanda de monitorio inicial bajo número 2 de documentos y bajo número de documentos 3, la escritura de compraventa complementaria a la descrita, de fecha 4 de Mayo autorizada por el notario Don José Marcos Picón Martín, del Ilustre Colegio de Madrid, bajo su número de protocolo 936, con expresa relación de los contratos con clientes que componen la cartera de la Vendedora en relación con las actividades de financiación al consumo y arrendamiento financiero integrantes del Negocio ( la ' Cartera de Activo ' y los ' Clientes ' , respectivamente ). Y como documento A, anexo a esta demanda de ordinario se adjuntó testimonio notarial con el folio en concreto donde aparece relacionado el contrato cuyo incumplimiento ha dado origen a esta reclamación.

Y es la compradora quien interpone la demanda, por lo que tiene legitimación activa.

CUARTO.-Nulidad por no aceptarse la intervención provocada. Debe desestimarse.

El demandado presentó un escrito en el que expone que, telefónicamente, una empleada de la financiera, le dijo que no había problema en vender el vehículo para cuya compra se había otorgado el préstamo, siempre que procediera a remitir unos documentos para domiciliar los pagos al nuevo comprador. Afirma que vendió, el 27-1-2006, el Chevrolet al Sr. Demetrio (aporta unos documentos manuscritos y supuestamente firmados por ambos), pero la financiera no le dejó hacer el cambio de titularidad, según detalla en un documento que también aporta, dirigido al Ayuntamiento de Vilanova y la Geltrú (folio 94).

Coincidimos enteramente con lo razonado en el Auto, de 19-11-2015, que denegó la llamada al proceso del Sr. Demetrio, que indicaba:

'En el caso que nos ocupa, el demandado pretende la intervención de un tercero sobre la base de que el mismo le compró el vehículo financiado por la actora, y en atención a que de acuerdo con el documento aportando señalado como nº 1, el Sr. Demetrio se comprometía a pagar el préstamo firmado con Banco Finantia Sofinloc. Dicho esto no se invoca ninguna norma sustantiva que dé cobertura legal a la avocación que solicita el demandado, tal como exige el art. 14.2LEC. En todo caso, tanto de la exposición de hechos que efectúa el demandado como de los documentos por él aportados, resulta que el Sr. Demetrio ni intervino en el proceso de contratación del préstamo cuyo incumplimiento invoca la parte actora como fundamento de su reclamación, ni ostenta la condición de subrogado en la obligación de pago de dicho préstamo frente a la parte actora, ello sin perjuicio, claro está, de las acciones que, en su caso, posteriormente puedan entablar entre sí el Sr. Marino y el Sr. Demetrio.'

QUINTO.-Nulidad por preclusión plazo para contestar la demanda. Debe desestimarse.

El Artículo 14LEC, que regula la Intervención provocada, en su apartado 2 establece que cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, éste solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio, y la solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda. Se ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda. Y el plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición.

Y lo anterior sin que la interposición de un recurso de reposición, como fue el caso, tenga efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida, como establece el art. 451 LEC.

Por tanto, solicitada la intervención provocada el 16-10-2015, habiéndole sido notificado el Decreto de admisión a trámite de la demanda el 30-9-2015, ya habían trascurrido 12 días hábiles del plazo de 20 para la contestación. El Auto denegando la llamada de tercero al proceso es de fecha 19-11-2015, y le fue notificado el 19-1-2016. Por ello, a la fecha de la Diligencia de ordenación de 5-5-2017, declarando precluido el plazo para contestar la demanda, había pasado más de un año de los 8 días que le restaban para contestarla, desde el 19-1-2016. La Diligencia de ordenación de 5-5-2017 también fue recurrida y el recurso correctamente desestimado.

SEXTO.-Nulidad por no suspensión del acto de vista de la Audiencia Previa. Debe desestimarse.

El Sr. Marino, que ha actuado en su propia defensa en la mayor parte del procedimiento, solicitó el 26-6-2018 la suspensión de la vista a la Audiencia Previa, señalada para el día siguiente. Acompañó un informe del Hospital de Sant Pau que detallaba que sufría una grave enfermedad desde agosto de 2016, y que había sido ingresado el 1-6-2018, siendo dado de alta el 14-6-2018 (folios 179 y ss), en que se le remite a seguimiento ambulatorio, sin indicar en ningún momento que no pueda acudir a la vista. La enfermedad en ningún momento le ha privado, hasta ese momento, formular multitud de recursos, e incluso recusaciones contra jueza y letrada de la Administración de Justicia. Tampoco en los meses siguientes, dispuesto a toda costa a paralizar el procedimiento.

Aún así, se acuerda que efectúe una designa de letrado para su defensa, que pueda atender el curso del procedimiento. En julio de 2018 se solicita la suspensión del procedimiento para tramitar la justicia gratuita, que se resuelve favorablemente el 13 de septiembre de 2018. La Audiencia previa se celebra correctamente el 26-9-2018, aunque ya no existían motivos para la primera suspensión, pero para evitar cualquier tipo de indefensión se actuó en favor del principio de defensa.

SÉPTIMO.-Nulidad por vulneración de la obligación por parte del juez actuante del control de oficio de las cláusulas abusivas, de acuerdo con la doctrina del TJUE. No concreta el recurrente qué cláusulas puedan resultar abusivas, con trascendencia en la liquidación efectuada por la actora.

Actualmente la existencia de cláusulas abusivas puede alegarse tanto en la ejecución ordinaria de títulos no judiciales ( art. 557.1.7ª, LEC: Que el título contenga cláusulas abusivas), como en el proceso de ejecución hipotecaria (art. 695.1.4ª: El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible), o en un procedimiento declarativo. Además, las cláusulas que puedan considerarse abusivas en contratos celebrados con consumidores, como es el caso, pueden analizarse de oficio en cualquier momento del procedimiento, como ha establecido el TJUE, lo que no se podría es volver a considerar las ya analizadas, y resueltas en el proceso de ejecución hipotecaria, pues en tal caso cabría apreciar la excepción de cosa juzgada.

Examinada la liquidación que sirve de base a la reclamación, y el contrato, en esta segunda instancia, se consideró que las partes debían formular alegaciones en relación a las cláusulas de intereses de demora y comisión de gestión de impagados, por si pudieran resultar abusivas para el consumidor.

Los intereses de demorafueron fijados en 1,85% mensual, lo que equivale a un 22,2% anual, siendo los remuneratorios de un 7,75% nominal anual.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno del 3 de junio de 2016 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO), resume la jurisprudencia respecto a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, reiterando que la doctrina es aplicable a los préstamos personales, indicando:

'Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):

'el artículo 114.3LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratoriosque, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.[...]

'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):

'[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. (...)

7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3LHpara los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdeclarados abusivosque, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. (...)

Consecuencias de la declaración de abusividad

1.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. (...)

...la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.'

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo objeto del litigio es abusivo, porque el fijado es superior en dos puntos al remuneratorio, que es el que se seguirá devengando conforme a la jurisprudencia expuesta.

En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, la STS del 25 de octubre de 2019 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), señala:

'1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.-La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.'

En aplicación de esta doctrina debe declararse la nulidad de la cláusula que establece una comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso planteado por la representación del Sr. Marino, REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú, el 26 de septiembre de dos mil dieciocho, declaramos la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de la cláusula de comisión de gestión por impagos, debiendo restar las cantidades reclamadas por estos conceptos, y ello sin imposición de las costas del recurso.

Procede devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.