Sentencia CIVIL Nº 285/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 266/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00285/2022

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: YFD

N.I.G.24089 42 1 2019 0010508

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2019

Recurrente: Mariola

Procurador: ANA MARIA PASCUA APARICIO

Abogado: SANTIAGO PASCUA APARICIO,

Recurrido: ALLIANZ POPULAR VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUOS SA,

Procurador: IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR,

Abogado: JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ,

SENTENCIAN.º 285/22

Ilma. /os. Sra. /es:

D.ª Ana del Ser López. - Presidente

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

En León, a 22 de abril de 2022.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 266/2022, en el que han sido partes D.ª Mariola, representada por la procuradora D.ª Ana-María Pascua Aparicio bajo la dirección del letrado D. Santiago Pascua Aparicio, como APELANTE, y ALLIANZ POPULAR VIDA Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por el procurador D. Ignacio Domínguez Salvador bajo la dirección del letrado D. Joaquín-Manuel Cadrecha González, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunalel Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 993/2019 del Juzgado de 1.ª Instancia número 1 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Mariola, representada por la Procuradora Sra. Pascua Aparicio, contra ALLIANZ POPULAR VIDA, Cía. de seguros y reaseguros, SA, representada por el Procurador Sr. Domínguez Salvador:

» 1) Debo absolver y absuelvo a ALLIANZ POPULAR VIDA, Cía. de seguros y reaseguros, SA de todos los pedimentos contra ella dirigidos en la demanda.

» 2) Debo condenar y condeno a la demandante al de las costas causadas en esta instancia».

SEGUNDO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por D.ª Mariola. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que solicitó su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 15 de marzo de 2022, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIME RO. -Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda al considerar incumplido el deber de declaración del riesgo ( artículos 10 y 89 de la LCS), al haber contestado negativamente a la pregunta acerca de si le había sido diagnosticada alguna enfermedad cardiovascular, cuando lo cierto es que había sufrido un infarto agudo antes del año 1996 y otro en el 2005, año en el que suscribió la póliza.

En el recurso de apelación se impugnan los fundamentos de la sentencia recurrida:

1.- Porque el cuestionario de salud ha sido completado por personal de la entidad aseguradora demandada o de la entidad bancaría que actuó como comercializadora de la póliza, y no por el asegurado.

2.- Porque no se formuló pregunta alguna en relación con la existencia de enfermedad cardiaca (infartos sufridos por el asegurado), sino por enfermedades cardiovasculares, por lo que la respuesta negativa dada por el asegurado fue correcta 'ya que el asegurado no presentaba enfermedad de los vasos sanguíneos en todo el organismo [...] sino una enfermedad cardiaca (cardiopatía)'.

3.- Porque los empleados de la entidad bancaria tenían conocimiento de las patologías del asegurado, antes y después de la suscripción de la póliza de vida.

4.- El asegurado autorizó a la aseguradora para el tratamiento de datos personales y específicamente aquellos relativos a la salud, para la tramitación, y en su caso contratación del seguro de vida.

SEGUNDO. ­- Sobre el completamiento del cuestionario de salud por empleados de la aseguradora o de la entidad financiera que comercializó el contrato.

Es reiteradísima la jurisprudencia en relación con la circunstancia antes expresada: el completamiento del cuestionario por un empleado de la entidad aseguradora no es circunstancia contraria al cumplimiento de la obligación de evaluar el estado de salud del asegurado ni conlleva duda alguna acerca de su correcta realización, por lo que no cabe invocar el principio 'in dubio pro asegurado' para trasladar a la aseguradora la carga de acreditar que el cuestionario se confeccionó recogiendo las declaraciones del asegurado.

El cuestionario de salud no es una condición general de los contratos que permita aplicar normas o principios recogidos en la normativa especial de protección de consumidores y usuarios sobre abusividad de las cláusulas. El cuestionario de salud no es otra cosa que el reflejado documentado del deber de evaluación del riesgo por parte de la aseguradora en contratos de seguros de personas y, en particular, en relación con seguros de vida.

Otra cosa, diferente, es que la elaboración del cuestionario de salud por el empleado de la aseguradora pueda ser una referencia valorativa de la prueba cuando se niega la evaluación realizada o se cuestiona la veracidad de las respuestas ofrecidas.

En el recurso de apelación no se cuestiona la realidad del cuestionario ni de la firma del asegurado en la misma página donde aquél se recoge, destacado en un recuadro con encabezado inicial y centrado del título: 'DECLARACIÓN DE SALUD'. La visualización del cuestionario de salud es de todo evidente, como también lo es que no pudo pasar desapercibida para el asegurado. Admitida la evidencia del conocimiento del cuestionario por quien estampa la firma en la misma página y pocas líneas por debajo del recuadro que lo enmarca, no hay razón alguna para establecer sospecha de que el empleado del banco faltara a la verdad al cumplimentarlo o que no recogiera las respuestas del asegurado, máxime cuando en la parte inicial se destaca tanto el peso como la altura del asegurado y se recoge una respuesta afirmativa a la pregunta acerca de si utiliza gafas, especificando que el motivo es 'Miopía 4,00 D Y 3,501'. Por lo tanto, el asegurado, al firmar, pudo ver perfectamente, destacado y con nitidez, el cuestionario de salud, y comprobar si estaban bien o mal recogidas sus respuestas, entre las que se facilitan datos tan particulares como su altura y peso exacto (no se ha planteado ningún error al respecto) y su miopía, con datos precisos sobre su medición.

Acreditados los extremos antes indicados, resulta irrelevante quien completara el funcionario, como así se indica en la más reciente sentencia 638/2020 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2020:

«La doctrina de esta Sala se compendia en la sentencia 108/2021, de 1 de marzo , fundamento de Derecho 4.º:

'De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS (entre las más recientes, sentencias 647/2020, de 30 de noviembre , y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) resulta especialmente de interés para el presente recurso:[...](ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal...».

Y, como se indica en la sentencia 378/2020, de 30 de junio de 2020:

« '[...] la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, 'por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante' ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril )'».

Por todo lo expuesto, procede rechazar el primer motivo del recurso de apelación: el asegurado suscribió el cuestionario de salud que se confeccionó con datos personales del asegurado que solo él conocía (altura y peso y número de dioptrías por miopía). Lo que lleva a considerar acreditado que el cuestionario de salud se completó con las respuestas facilitadas por el asegurado y con su consentimiento.

TERCERO. - Sobre las preguntas formuladas y su relación con la enfermedad causante de la muerte del asegurado.

En la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo antes indicada, con cita de su sentencia 108/2021, se dice:

«La doctrina de esta Sala se compendia en la sentencia 108/2021, de 1 de marzo , fundamento de Derecho 4.º:

'De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS (entre las más recientes, sentencias 647/2020, de 30 de noviembre , y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) resulta especialmente de interés para el presente recurso: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro...»

En el recurso de apelación se desvinculan las enfermedades cardiovasculares de la enfermedad cardiaca, para llegar a la conclusión de que al asegurado no se le hizo pregunta alguna que guardara relación con la enfermedad cardiaca que considera como causa de la muerte del asegurado (miocardiopatía dilatada). No corresponde a este tribunal realizar valoraciones médicas más allá de lo que se pueda conocer como evidente, y evidente es que, en el caso del demandado, ya desde el año 1996 está diagnosticado de cardiopatía isquémica crónica, como así consta en el informe clínico del SACyL, presentado con la contestación a la demanda, y en el resto de la documentación médica obrante en las actuaciones, en las que se hace referencia a aquella. Y la cardiopatía isquémica es una enfermedad de las arterias coronarias por su deterioro y obstrucción, que ocasiona un menor aporte del flujo de sangre al corazón, que puede conllevar la falta de riego y consiguiente muerte de células cardiacas (infarto) o una insuficiencia de riego y el debilitamiento del tejido cardiaco (miocardiopatía dilatada). Y en ambos casos, la hipertensión es un factor de riesgo que afecta a las arterias. Por lo tanto, no se puede decir que no exista relación entre la pregunta realizada (en relación con enfermedad cardiovascular) y la causa de la muerte (miocardiopatía dilatada): tanto el infarto como la hipertensión, ambas concurrentes antes de la firma de la póliza, son riesgos vinculados muy directamente al riesgo de sufrir una miocardiopatía dilatada, a lo que habría que añadir otro (la diabetes, diagnosticada ya en el año 2004), que tampoco fue declarada. Pero aunque solos nos ciñamos a la hipertensión y a la cardiopatía isquémica (diagnosticada la primera ya en el año 1990 y en el año 1996 la segunda -véase informe clínico del SACyL-), tales dolencias fueron negadas al ser confeccionado el cuestionario de salud, en el que aparece de manera destacada, y con mayúsculas, 'TENSIÓN ARTERIAL NORMAL', y una respuesta negativa a la existencia de enfermedades cardiovasculares cuando tiene tal condición la cardiopatía isquémica, diagnosticada ya en el año 1996, seguramente tras el primer infarto (el infarto es la consecuencia, pero la cardiopatía isquémica es la causa).

La existencia de la hipertensión crónica, de muchos años de evolución (ya se diagnosticó en el año 1990), y la existencia de una cardiopatía crónica, también de muchos años de evolución (ya diagnosticada en el año 1996), que son claras enfermedades cardiovasculares (afectan a las arterias coronarias, cuyo estrechamiento u oclusión da lugar a infarto y/o a la dilatación del miocardio), nos lleva a una directa relación entre las preguntas y respuestas facilitadas y la causa de la muerte o, si se prefiere, a un riesgo tan relevante que la omisión y/o falsedad de la información constituye un incumplimiento doloso del deber de declaración de dicho riesgo, fundamental para decidir sobre la contratación de la póliza.

Por ello, y tal y como se indica en la sentencia antes citada: ' (iii) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro'.

Pero la jurisprudencia ha ido más lejos aun cuando la pregunta es genérica y el asegurado, conocedor de sus graves dolencias, las oculta. Y así la sentencia 542/2017, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 4 de octubre de 2020, dice:

«En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes [...] y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días»

En la sentencia que acabamos de citar, se hace referencia a la sentencia 72/2016, de 17 de febrero, en los siguientes términos:

«El presente asunto presenta una mayor similitud con el analizado por esta última sentencia 72/2016, de 17 de febrero , y, en consecuencia, la solución ha de ser la misma. Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con 'Lioresal', que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe ('canon de la buena fe' según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa».

En el mismo sentido expuesto en las dos últimas sentencias citadas se manifiestan las sentencias de la Sala 1.ª del TS 7/2020 y 621/2018, entre otras.

En este caso, al asegurado también se le preguntó si tenía algún defecto o minusvalía física, y negó tener alguna. Sin embargo, tanto la cardiopatía isquémica crónica residual al infarto constituye un evidente defecto o minusvalía física por la limitación que supone la obstrucción y deterioro de las arterias coronarias y por el daño sufrido por el músculo cardiaco a consecuencia del infarto.

Y también se le preguntó si estaba o había estado en tratamiento médico durante el último año y lo negó, cuando lo cierto es que quien sufre hipertensión y cardiopatía isquémica tras un infarto está sometido a tratamiento farmacológico y supervisión médica de por vida.

El deber de buena fe del asegurado en la cumplimentación del cuestionario de salud exige, por su parte, no ocultar circunstancias relevantes, incluso aunque la pregunta del cuestionario resulte genérica, en aquellos casos en los que el riesgo es ostensible y vinculado de alguna manera a la pregunta que se le formule, por más que esta resulte algo genérica.

Se finaliza la respuesta a este motivo de impugnación con referencia a la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 81/2019 que se cita en el recurso de apelación. En esta sentencia se resuelve sobre un caso en el que el asegurado fue incapacitado para trabajar por sufrir una epilepsia farmacorresistente cuando en el cuestionario no se preguntó por ella ni por ninguna enfermedad de tipo neurológico. Su doctrina no es de aplicación a este caso porque en el que nos ocupa sí se pregunta por riesgos cardiovasculares, como lo son la cardiopatía isquémica y la hipertensión crónicas, potencialmente causantes o susceptibles de causar la miocardiopatía dilatada. En la sentencia 81/2019 también se preguntó, de manera genérica, si el trabajador 'goza de buena salud', pero esta pregunta no es que sea genérica, es que es absolutamente imprecisa y omnicomprensiva. Las preguntas acerca de si el asegurado está en tratamiento médico o si tiene un defecto o minusvalía no son genéricas, al hacer referencia a hechos muy concretos: tratamientos y limitaciones; podrán ser genéricos en cuanto al contenido concreto del tratamiento o de la limitación, pero no en cuanto al hecho por el que se pregunta.

CUARTO.- Sobre el conocimiento de las dolencias y limitaciones del asegurado por parte del personal de quien comercializó el contrato de seguro.

El empleado del banco que declaró en el acto del juicio como testigo, y que pudo ser quien contrató la póliza, no recuerda a la persona del asegurado ni tampoco el acto de la contratación. El hecho de que no lo recuerde, a pesar del tiempo transcurrido, es indicativo de que no tenía una confianza con el asegurado que permite suponer que sabía de su estado de salud previo a la firma del contrato. Es más, negó tajantemente que hubiera suscrito contrato alguno ocultando datos del contratante o para conseguir alguna ventaja persona: 'Un no rotundo' (48:21 del segundo vídeo). Y matizó: 'Hombre, yo soy un profesional responsable e íntegro; eso que está diciendo no, no, aparte de no ser cierto es hasta ofensivo' (47:53).

Por su parte, la hija del asegurado, que declaró como testigo, al margen de estar incursa en causa de tacha, puso de manifiesto una situación de confianza que resulta excesiva, como si el asegurado acudiera al banco con una frecuencia excesiva y fuera conocido por todos los empleados más allá de por su condición de cliente, hasta el extremo de que llegó a decir que su padre les iba contando el episodio de infarto que había sufrido, y una relación coloquial con ellos, hablando el plural al referir que tomaba café con ellos. Si así hubiera sido, alguno de ellos podría haber acudido al acto del juicio para declarar sobre el supuesto conocimiento del estado de salud del asegurado. Pero lo más relevante es que la testigo no estuvo presente en el acto de la contratación, y aquél que se propuso como testigo por ser el empleado del banco con el que se contrató no recuerda conocer al asegurado ni saber nada de él ni de los detalles concretos de la contratación, pero sí afirmó que él se limitaba a cubrir los cuestionarios con las respuestas de los clientes y rechazó de modo terminante que alterara datos para favorecer la contratación.

Por lo tanto, no existe prueba alguna de lo sucedido y hablado en el momento de formalizar el contrato, por lo que solo consta que se firmó, que el cuestionario era de total evidencia y que el empleado del banco cubrió las menciones tal y como aparecen en el cuestionario, sin que conste que, por su parte, se produjo alteración alguna, algo que el empleado del banco, además, niega rotundamente.

QUINTO. - Sobre la autorización para el tratamiento de datos personales.

Con carácter previo a resolver sobre el motivo alegado, este tribunal deja constancia de que la normativa a continuación invocada es la vigente a la fecha en la que se suscribió el contrato de seguro y el documento 3 de la demanda.

La autorización otorgada por el asegurado a la aseguradora (documento 3 de la demanda) no se concede para indagar sobre datos del asegurado, sino 'para que efectúen el tratamiento de mis datos personales', como se indica en el documento citado.

Los datos personales del asegurado figuran en el contrato, pero para incluirlos en ficheros o bases de datos la aseguradora es preciso su tratamiento, que requiere autorización expresa del titular de los datos ( art. 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). Los datos de carácter personal sólo se pueden recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido ( art. 4.1 de la citada Ley Orgánica 15/1999). Esto quiere decir que, en este caso, el personal de la aseguradora puede acceder a ellos para mostrar conformidad con la contratación. Y esos datos no son otros que los que facilita el propio asegurado, y que aparecen en la póliza. Si se hubieran exigido informes médicos, los datos que en ellos hubiera aparecido también se integrarían en ese ámbito de autorización. Por lo tanto, la expresión 'para la tramitación y, en su caso, contratación del seguro Euroriesgo' solo hace referencia a la finalidad del tratamiento de los datos.

En el encabezado el documento se dice: 'AUTORIZACIÓN PARA CAPTURA DE DATOS DE SALUD'. Esta captura está vinculada a la normativa de protección de datos, que no se refiere a la indagación en relación con ficheros de terceros, sino a aquellos que se han facilitado a la aseguradora para resolver sobre la contratación. Sin esa autorización, la captura de esos datos y su tratamiento hubiera supuesto una vulneración de la normativa de protección de datos: que el asegurado facilite datos suyos al contratar no significa que la contratante pueda disponer de ellos para abrir expedientes, otorgar autorizaciones, someterlos a consulta de expertos...

Con la autorización del documento 3 solo se consiente con el tratamiento de datos, no se otorga una representación para acceder a las bases de datos de terceros. Ni siquiera se ha concedido una autorización para cesión de los datos a terceros (cesión de los datos que tiene la aseguradora a otras entidades de su propio grupo o ajenas a él).

En el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, se regula el acceso a la información clínica, que se guía por la protección del derecho a la intimidad y por el principio de confidencialidad ( art. 10.3 de la citada Ley y artículo 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Y en el artículo 16 de la última Ley citada se regula el uso de la historia clínica, restringido a fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública y docencia, y, por supuesto, a su uso para proteger la salud del paciente y con limitaciones.

Como es lógico, también tiene acceso a la historia clínica el propio paciente ( art. 18 de la Ley 41/2002) que puede ser obtenida por quien acredite su representación (apartado 2 del artículo citado). La representación es diferente a la autorización: la representación exige un mandato concreto y representativo que, además, debe estar expresamente vinculado al acceso que se pretende. Es decir, para acceder a la historia clínica de un paciente por representación es preciso que ostente una representación legal, debidamente acreditada, o una representación voluntaria con expresa manifestación de voluntad de apoderamiento y con indicación de que se otorga para acceder al historial clínico de un paciente.

Es evidente que la autorización que contiene el documento 3 no es un mandato representativo, sino solo un consentimiento; consentimiento para el tratamiento de datos.

Por lo tanto, en modo alguno se puede inferir que el documento 3 de la demanda se hubiera confeccionado para otorgar a la aseguradora acceso a la historia clínica del asegurado.

SEXTO.- Sobre la pretensión de reducción de la indemnización a pagar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 LCS (primer inciso del último párrafo).

En la demanda presentada solo se pidió la condena de la demanda al pago de la suma asegurada, por lo que la petición formulada es una pretensión no deducida oportunamente y, por ello, no puede ser acogida. Además, la reducción proporcional de la indemnización establecida en el artículo 10 de la LCS requiere que no concurra dolo o culpa grave y, en este caso, y como se ha indicado, sí concurre una conducta dolosa al ser ocultadas unas dolencias muy graves (infarto, cardiopatía isquémica residual e hipertensión arterial) y relacionadas, o directamente vinculadas, con la causa de la muerte (miocardiopatía dilatada).

A todo ello cabe añadir que el ejercicio de la acción para exigir el pago de la indemnización reducida requiere deducir una pretensión de condena al pago de una suma concreta y, en particular, alegar y acreditar cuál debiera haber sido, al entender de la demandante, la diferencia entre la prima pagada y la que se hubiera pagado en caso de conocerse el riesgo ocultado (hubiera sido suficiente con aportar alguna certificación de corredor de seguros o de algún experto en esta materia). No hubiera sido admisible resolver sobre una pretensión deducida al azar sin concretar una base fáctica o técnica sobre la que sustentar la decisión a adoptar.

SÉPTI MO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por D.ª Mariola contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, que se CONFIRMA, con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.