Sentencia Civil Nº 286/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 311/2005 de 16 de Junio de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:286/2005
Número de Recurso:311/2005
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00286/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004757 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 311 /2005

VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 398 /2004

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA

Apelante/s: María Antonieta

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado/s: Carlos Jesús

Procurador: IRENE GUTIERREZ CARRILLO

SENTENCIA Nº 286

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DIAZ MENDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D.RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a dieciséis de Junio del año dos mil cinco.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Majadahonda bajo el núm. 398/2004 y en esta alzada con el núm. 311/2005 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Doña María Antonieta , representada en la instancia por la Procuradora Doña Francisca Inmaculada Izquierdo Labela y bajo la dirección de la Letrada Doña Itziar Echeandía Rentería, y, como apelado, Don Carlos Jesús , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Josefa Gómez Olazábal y dirigido por el Letrado Don Angel Chapinal Martín.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO: Adentrarnos en el conocimiento del presente recurso hace conveniente realizar una previa síntesis de sus antecedentes y así es de señalar como en demanda, presentada el 13 de Septiembre de 2004, por la ahora apelada se postula frente a la ahora apelante, se declare resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda entre las partes existente, suscrito el 1-9-1975, decretando el desahucio y se condene a la demandada al pago de 2.806,22 ? en concepto de renta correspondientes a cuatro mensualidades adeudadas, así se dice en el suplico (en el hecho cuarto de la demanda se indica que dicha cantidad se corresponde a las actualizaciones de renta desde Septiembre 2003 a Julio 2004) y condena al pago de las rentas que se devenguen a lo largo del procedimiento; se ampara en que la renta del contrato referido se actualizó conforme a la D.T. 3ª de la LAU con fecha 1 de Septiembre de 2003 a razón de 356,18 ? habiendo incumplido la demandada su obligación de pago, sin existir constancia alguna de oposición a la referida actualización; la demandada antes del día señalado para el juicio consigna la cantidad de 4.694,36 ? a los efectos de enervación ad cautelan, dado, indica, que es su propósito oponerse a las pretensiones de la demanda, y en el día del juicio efectivamente se opone en base, en esencia, a las mismas alegaciones que formula al recurrir.

SEGUNDO: Desde lo precedente y en atención al contenido de la sentencia es ahora de señalar que la facultad de enervar que contempla el art. 22.4 de la LEC, habrá de considerarse incompatible con la discusión o controversia de otras cuestiones ajenas a la posibilidad misma de enervar, pues por naturaleza la enervación supone dejar sin efecto el contenido de la demanda, como facultad que se concede al arrendatario, por una vez y cuando no hubiere sido requerido de pago con cuatro meses de antelación a la demanda (dos meses a partir de la reforma introducida por Ley 23/2003, de 10 de Julio, de Garantía en la Venta de Bienes de Consumo, disposición final tercera, apartado uno), de forma fehaciente, y ello desde el carácter tuitivo que sigue latiendo en la legislación arrendaticia a favor del arrendatario, téngase en cuenta, además, que por expresa dicción del mencionado precepto el pago o puesta disposición del demandante en el tribunal o notarialmente, se ha de hacer antes de la celebración de la vista, y si así se hace terminará el proceso, por ello y siendo que es en la vista donde el demandado puede producir la contestación a la demanda, claramente se extrae que si lo pagado o consignado se hace para enervar no existe vista y consecuentemente tampoco alegaciones de la demandada, de lo que claramente se extrae que si hay vista no cabe tener por hecha enervación, por lo que, en puridad procesal, no cabe la enervación ad cautelam; mas aun no cabiendo la enervación ad cautelam, dado que la sentencia de instancia la acoge, por imperativo de la prohibición de la reformatio in peius, que se hubiera de confirmar la sentencia en los términos en que se pronuncia en relación, pero ello desde el contenido del recurso no nos impide entrar a conocer del mismo en cuanto postula desestimación de la demanda.

TERCERO: Hemos de comenzar señalando que no nos encontramos en un procedimiento de revisión de renta, sino de desahucio con reclamación de rentas debidas, pero partiendo la parte demandante de una previa revisión que estima legítima y adecuada, conviene señalar que para la procedencia del desahucio por impago es necesario partir de la existencia de una renta previamente determinada o que incluso el arrendatario no abonare renta alguna, esto es, ni siquiera la determinada con anterioridad a la revisión estimada por el arrendador; partiendo de lo precedente es de señalar como el demandante en el caso de autos parte para lo que postula de una revisión de renta llevada a cabo por notificación de fecha 5 de Abril de 2004, tomando como fecha de la actualización a partir del mes de Septiembre anterior, esto es, de 2003, comunicación que la arrendataria expresamente reconoce haber recibido en aquella fecha, se aduce por ésta haber manifestado oposición a dicha revisión y ciertamente se ha de tener por probado que en fecha 14-4- 2004, esto es, dentro de los treinta siguientes a la notificación, remitió telegrama al arrendador con el siguiente texto: "No procede actualización renta en la vivienda de su propiedad que ocupo como inquilina ruego hable con mi Abogada Sandra Pombo. María Antonieta ", telegrama que en la misma fecha de su expedición consta "no entregado, casa cerrada, dejado aviso. No reclamado hasta la fecha", según certificada expedida el 19-1-2005, así consta en los documentos obrantes en autos a los folios 78 y 79; partiendo de lo procedente, procede señalar, conforme a la doctrina más común, que la Ley presume que procede la actualización en defecto de acreditación por el arrendatario de los ingresos, siendo una presunción iuris tantum, siendo de entender que en el supuesto de procedencia de la actualización en cuanto a los plazos de actualización, cinco o diez años, frente al requerimiento del arrendador deberá hacer manifestación el arrendatario, pero en cualquier caso siempre sometida la actualización a uno u otro de dichos plazos; ante la notificación del arrendador, el arrendatario tiene un plazo de treinta días para ejercitar la opción consistente en no querer que la renta le sea actualizada, quedándole extinguido el contrato en el plazo de ocho años y siéndole aplicable tan solo el IPC.; en los restantes supuestos de oposición la nueva ley no prevé la forma ni tiempo de oposición, y si bien no existe unanimidad la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias, se viene considerando que con carácter general debe entenderse aplicable lo dispuesto por el art. 101 del Texto Refundido de 1964, ya que el apartado 1º de las disposiciones transitorias segunda y tercera establece que los contratos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 continuarán rigiéndose por la Ley arrendaticia derogada, salvo las modificaciones introducidas por el régimen transitorio, y el art. 101 preveía un plazo de contestación de treinta días, interpretándose su silencio como aceptación tácita; mas en tal caso como en el de aceptación expresa, el arrendador en el siguiente recibo podría girar el incremento y devenía su pago obligatorio, no obstante lo cual, en caso de aceptación tácita, el arrendatario podría pedir la revisión y devolución de lo indebidamente pagado en el plazo del art. 106 (que era de tres meses y de caducidad), encontrando interpretación jurisprudencial en las SS de 28 de junio de 1952 y 28 de mayo de 1956, explicitando la primera que " el arrendador está facultado para girar el recibo al siguiente periodo de renta incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, siendo su pago obligado para dicho inquilino, mas no impide que el mismo pueda ejercitar en tres meses acción de revisión y que por tanto tal ejercicio habrá de estar subordinado: a que el arrendatario realice el pago con la renta incrementada y que la demanda se presente dentro de tres meses de haber realizado el primer pago, si quiera se indica que en supuestos de no abono de la renta, no pueda dejarse en suspenso el plazo para el ejercicio de la acción hasta que el inquilino lo considere conveniente, y en la segunda incluso se dice que el hecho de haber pagado durante algunos meses cantidades superiores, no implica la aceptación, y el arrendatario puede impugnarla mientras no transcurra el plazo legal y ello también se había corroborado en la de 9 de febrero de 1956 "la acción de revisión de rentas faculta al arrendatario para promoverla dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que hubiera realizado el primer pago de la renta incrementado por el arrendador ".., tomando aquí como fecha de pago la de la consignación que se había verificado en un previo juicio de desahucio y añadiendo la de 15 de noviembre de 1962, que cita la de 28 de junio de 1952, que existe ciertamente en beneficio del arrendatario el plazo de los tres meses, mas que no puede quedar en suspenso al arbitrio del arrendatario mientras no realiza el pago pues ello sería como dejar ineficaz el plazo de caducidad establecido.

Desde lo precedente y examinando la notificación de la actualización a que los autos se contrae, o por mejor decir el contenido de la misma, es de señalar que no cumple el requisito de señalar plazo de actualización, sino que por el contrario y en relación con lo que en demanda se postula se extrae que aplica de una sola vez la actualización y además lo hace con efecto retroactivo, en cuanto al cobro que pretende con relación a la fecha que toma de la actualización, pues siendo incuestionable que la actualización de la renta en los arrendamientos urbanos cumple como función el equilibrar prestaciones y contraprestaciones entre las partes, operando sobre la renta revisada del período anterior por ser coherente con el carácter no aleatorio, sino conmutativo del contrato arrendaticio urbano, no puede olvidarse que ello, en modo alguno, significa que pueda la arrendadora cobrar la merced arrendaticia retroactivamente, sino, sólo y exclusivamente, la que corresponda -actualizada- en el período siguiente a la notificación, produciéndose, en definitiva, los efectos "ex nunc", desde que se produce y recibe la declaración modificativa, y no "ex tunc", así lo viene proclamando reiterada jurisprudencia que es ocioso citar, más verificada la notificación entraría en juego lo prevenido en el antes citado art. 101.

Junto a la precedente se ha de valorar la oposición por la demandada realizada en los términos que más arriba han quedado reflejados, ciertamente no recibida por la el demandante, pero por causa a él imputable, pues avisado fue de la existencia de la comunicación en que la oposición se contenía, dirigida a su domicilio, siendo de señalar que el antes citado art. 101 del texto refundido de la LAU de 1964 no exigía que esa comunicación de oposición se hiciera de forma fehaciente, sino simplemente por escrito.

Desde todo lo precedente y en atención a que la arrendataria continuó abonando la correspondiente anterior a la actualización pretendida por el arrendador, que hayamos de concluir declarando improcedente la acción de desahucio en demanda promovida, como también la reclamación de cantidad que se formula, por lo que en definitiva procede, estimando el recurso, revocar la sentencia a la que se contrae, y hacer declaración conforme a lo antes indicado, con desestimación de la demanda, sin que proceda estimar procedente la enervación tanto en función de lo más arriba indicado, como por la no procedencia del desahucio.

CUARTO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, y por la desestimación de la demandad que a tenor de lo que prescribe al art. 394.1, que proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, al no estimar que el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 16 de Febrero de 2005, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Carlos Jesús declaro adeudadas en concepto de actualizaciones de renta del período de Septiembre de 2003 a Enero de 2005 la cantidad de 4.516,50 euros. Con imposición de las costas devengadas en la tramitación de esta causa a la parte demandada.

Se declara enervada por la arrendataria la acción ejercitada en los presentes autos, debiendo ponerse a disposición del actor la cantidad consignada en la cuenta del Juzgado."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña María Antonieta , se preparó e interpuso recurso de apelación que fundamenta en la existencia de discrepancia entre las partes a la hora de determinar el importe de la renta exigible, existiendo una serie de irregularidades tanto en el fondo como en la forma de llevarse a cabo el proceso de actualización de renta, lo que no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador de instancia, pasando a señalar que se trata de un contrato de arrendamiento que data del día 1 de Septiembre de 1975, indicando que el demandante mediante carta de fecha 16-3-2004, notificada a la ahora apelante el día 5-4-2004, procede a la actualización de la renta con efectos del mes de Septiembre del año anterior, mes éste en que, en efecto, se cumplía una de las anualidades de vigencia del contrato, pero no es conforme la actualización con efecto retroactivo, y a la hora de interponer la demanda aquél mantiene su reclamación con efectos del mes de Septiembre; siendo además que el proceso de actualización debe ir referido a una fecha concreta, cual la del requerimiento fehaciente, lo precedente es ya suficiente para desestimar la pretensión de desahucio; es de tener presente, además, indica, que el arrendador en aquella notificación de revisión señala de aplicación norma relativa a arrendamiento de local de negocio, lo que califica de mero error, pero no el que se prescinda del procedimiento legalmente contemplado, dado que se calcula la renta actualizada y se limita a reclamar el 100% de dicha cantidad sin aplicación de porcentaje alguno, esto es, sin distinguir entre renta actualizada y renta exigible, por lo que la exigencia de la totalidad de la renta actualizada sin tener en cuenta la aplicación de los porcentajes previstos, supone contravención del derecho aplicable; añade, además, que como arrendataria formuló oposición a aquella actualización, que debe entenderse a la procedencia misma de la actualización; para desde todo lo precedente suplicar se dicte sentencia por la que se desestimen las acciones acumuladas en demanda.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones esgrimidas, suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 27 de Abril de 2005, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día trece.

FALLO

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Antonieta , contra la sentencia dictada con fecha 16 de Febrero de 2005 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Majadahonda bajo el núm. 398/2004, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Carlos Jesús contra la ahora apelante, a la que procede absolver de los pedimentos contra la misma formulada, dejando sin efecto la declaración de enervación que la referida sentencia contiene, con los pronunciamientos inherentes, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante y sin hacer expresa imposición de las del presente recurso.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.