Sentencia Civil Nº 286/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 586/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00286/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 586 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1063 /2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID seguido entre partes,

de una como apelante D. Salvador , D. Vicente , representados por la

Procuradora Sra. Valles Tormo, y de otra, como apelados D. Jose Ángel , D. Carlos José , LA CASA

DEL CONECTOR, S.L., CANAL TELECINE MADRID, S.L. , representados por el Procurador Sr. Melchor Oruña, sobre

resolución de contrato de arrendamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA PAlOMA VALLES TORMO en nombre y representación de Salvador y Vicente contra LA CASA DEL CONECTOR, Jose Ángel , Carlos José y CANAL TELECINE MADRID S.L., con imposición de costas a los actores."

Notificada dicha resolución a las partes, por Salvador , Vicente , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que impugnó el recurso de apelación. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de junio de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ .

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta al considerar a modo de síntesis, que consta la notificación del traspaso y precio convenido, en contra de los alegado por los demandantes, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de los demandantes, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 299.3 de la LEC por denegación indebida de la prueba propuesta, por la que se interesaba que el propio titular del Juzgado verificara la duración en la remisión de los faxes.

2º) Error en la valoración de la prueba respecto a la correcta notificación del traspaso, de acuerdo con el art. 32.4 de la LAU de 1.964 ., que vuelve a relacionar con la prueba solicitada anteriormente y que fue denegada por el Juzgado, rechazando el carácter fehaciente de la comunicación cursada.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se declare el traspaso ilegal y la resolución del contrato por falta de notificación fehaciente, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero: Infracción del artículo 299.3 de la LEC por denegación indebida de la prueba propuesta, por la que se interesaba que el propio titular del Juzgado verificara la duración en la remisión de los faxes.

Esta Sala da por reproducidos los Autos de fecha 14 de Enero y 11 de Marzo del presente año, denegando la prueba solicitada, consistente, como ya se hubiera interesado en primera instancia, en la comprobación manual por la Sala del tiempo de duración en la remisión de un fax, que carece de soporte en el precepto que se dice infringido, ni aportaba conclusión técnica o empírica atinente al caso enjuiciado, sin que la denegación suponga indefensión alguna, por la aplicación de la mencionada norma, no habiendo interesado la propia prueba pericial al respecto, si prevista legalmente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso. Error en la valoración de la prueba respecto a la correcta notificación del traspaso, de acuerdo con el art. 32.4 de la LAU de 1.964 .-

Se rechaza el carácter fehaciente de la comunicación cursada, que debe aceptarse por la Sala. Efectivamente, de acuerdo con el art. 32 de la LAU de 1.964 , serán requisitos necesarios para la existencia legal del traspaso, aparte del tiempo legal de establecimiento del arrendatario en el local, contraer la obligación de permanencia y fijar el precio cierto, a que se refieren los tres primeros números del referido precepto, su nº 4 establece que "el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador o, en su defecto, a su apoderado, administrador y, en último término, al que materialmente cobre la renta, su decisión de traspasar y el precio convenido.", concluyendo los números siguientes con el subsiguiente otorgamiento de escritura pública y su posterior notificación también fehaciente al arrendador, declarando expresamente en el último inciso, los efectos de la omisión de tales requisitos en el sentido de que " La falta de cualquiera de estos requisitos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso.".

Si en el traspaso del local de negocio falta el riguroso cumplimiento de todos aquellos requisitos que la Ley requiere para que la cesión sea reconocida y tutelada por ella e impuesta al arrendador, ello significará una evidente limitación del dominio, ya que, en otro caso, aunque la mutación subjetiva no haya sido clandestina, el arrendador puede admitir el traspaso o desconocerlo como negocio eficaz para él e instar la resolución de la relación jurídica, con invocación de la norma que, precisamente, sanciona tales incumplimientos ( Sentencia de la AP Baleares de 24 enero 2006, citando las del T.S. 1ª 8 febrero 1964, 17 marzo 1966, 9 mayo 1967, 28 septiembre 1968, 30 abril 1969 EDJ 1969/152 , 18 noviembre 1972 EDJ 1972/626 y 30 enero 1974 ED 1974/241 ).

Las notificaciones exigidas en el art. 32 , lo cierto es que en este precepto, sin lugar a dudas, se fijan como requisitos necesarios, esto es, de auténtica imposición o de carácter de "ius cogens" que, por un lado y en primer lugar, según su núm. 4, por parte del arrendatario se notifique fehacientemente al arrendador su decisión de traspasar y el precio convenido y, por otro, en su núm. 6, que dentro de los ocho días siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador las circunstancias relativas al traspaso ya efectuado, por lo que, es bien evidente, que se trata de dos actos formales de exigencia ineludible recayentes en tales notificaciones, esto es, según ese núm. 4, que antes de proceder a traspasar se notifique fehacientemente dicha decisión que es tanto como el propósito o intención anticipada de transferencia, a los fines del derecho de tanteo previsto en el art. 35.l., y en segundo lugar, el referido en el núm. 6 , que una vez verificado el traspaso tras el otorgamiento de la escritura, se proceda a la notificación de tales circunstancias o contenido de la escritura. De considerarse irrelevante la primera notificación quedaría vacío de contenido el art. 36.4 . citado y con ello prácticamente inexistente el derecho de tanteo reconocido a resultas al arrendador en el art. 35.1 , normativa que ya la jurisprudencia ha expuesto, es de fiel observancia, y así, entre otras, puede seleccionarse la STS de 18 de diciembre de 1963 en donde se dice: "que el traspaso en cuestión exige en su formalización con carácter esencial para su validez, el cumplimiento de todos sus requisitos legales y ofrece dos oportunidades o tiempos pata que el arrendador pueda recabar el local arrendado mediante el tanteo y el retracto exigiéndose que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador su decisión de traspasar y el precio convenido, esto es, claramente alusivo a la primera notificación del núm. 4, e, igualmente, en esa idea la STS de 25 de abril de 1962 , en donde se especifica el carácter imperativo de tal primer requerimiento, al especificarse, de una manera clara, que el contrato de traspaso como contrato consensual requiere haberse cumplido todos los requisitos exigidos en el art. 32 L.A.U. y, entre ellos, está especificado en el núm. 4 en cuanto a la notificación a que se hace mención (SAP Barcelona de 10 noviembre 1998 ).

En consecuencia, el concepto de notificación fehaciente viene acotado por la propia finalidad que justifica su mención en el precepto aludido, en orden a la salvaguarda de los intereses en juego, esto es, el ejercicio por el arrendador notificado del derecho de tanteo, o en su defecto dejar expedito al arrendatario y tercero subrogado en sus derechos, la constitución de ese negocio jurídico del traspaso. Por tanto, ese concepto de notificación fehaciente precisa de la constancia indubitada de haberse producido por cualquiera de los medios existentes al respecto, generalmente atribuidos a la intervención de terceros investidos de esa fe pública-Notarios- o propia de la actuación administrativa, a través del servicio oficial de correos, siempre que quede constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada; se excluyen por definición y en sentido contrario, aquellos medios que arrojan cualquier duda al respecto, pues ello, incluso en el plano meramente semántico, es contrario al carácter fehaciente apuntado. Naturalmente, el expreso reconocimiento del destinatario de su recepción, subsana cualquier defecto o exigencia formal del modo en que se produjo.

Pues bien, en el presente caso, eso es precisamente lo que acontece, una clara y terminante duda al respecto, contraria a la exigencia de notificación fehaciente. En la sentencia dictada y en los escritos de interposición y oposición al recurso, se está discutiendo y analizando la efectiva de la remisión y recepción de esa notificación por medio del fax presentado por los demandados, que la sentencia no obstante ha aceptado, al hilo de las pruebas practicadas, que no en el carácter fehaciente de la notificación, apoyándose no en la existencia de reconocimiento expreso de su recepción por el destinatario, sino en la no negación rotunda del arrendador, en el acto del juicio, que es cuestión distinta, cuando consta que una vez recibida el acta notarial del traspaso efectuado, el 17 de Mayo de 2.005, se cursó burofax el 8 de Junio siguiente, folio 43 de autos, donde expresamente se negaba esa recepción de la inicial notificación del traspaso, y la propia demanda se funda en ese hecho.

No se pueden sacar de contexto las respuestas del arrendador demandante en el acto del juicio pues, negando categóricamente su recepción, como hecho jurídico esencial del que, en sentido contrario produciría unos efectos concluyentes, la posibilidad de su recepción por un tercero no debía descartarse lógicamente al hilo de la propia invocación que se hace por el Letrado que interroga del reporter o copia del supuesto fax enviado. A ello se suma, que los documentos en los que se funda la constancia de esa remisión, consistentes, en primer lugar en la carta que se dice enviada, está realizada unilateralmente por la demandada, de la que depende la inclusión de todas las circunstancias y datos, en cualquier tiempo y lugar. En segundo término, esa "conformación de mensaje" supuestamente acreditativa de la remisión del fax, es fácilmente manipulable, como confirma incluso su posible cualidad de tratarse de una fotocopia, y desde luego susceptible de realizarse unilateralmente en cualquier momento y mediante cualquier medio tipográfico o informático-folio 91 de autos- que confiere a ese documento cualquier cosa menos constancia fehaciente de la remisión del fax. Finalmente, la factura de la entidad telefónica donde consta la llamada del 15 de Febrero de 2.005, se trata precisamente de eso, de una llamada, por cierto repetida 45 minutos con posterioridad a la que se invoca correspondiente a ese supuesto fax-folio 92 de autos-, que no corrobora si se trataba o no de la remisión del citado documento o simplemente de una comunicación telefónica. En todo caso, es evidente que no contiene ni determina en el conjunto de la notificación practicada, la cualidad de fehaciente, en los términos y con la finalidad exigida por la ley.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta, se declara la resolución del contrato, por traspaso ilegal, al amparo de los artículos 32.4 y 114 de la LAU de 1.964 , con imposición de costas a los demandados en virtud del artículo 394 de la LEC .

CUARTO.- Costas de esta alzada.

La estimación del recurso comporta la no imposición de costas a ninguna parte de acuerdo con el artículo398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Valles Tormo, en representación de D. Salvador , y D. Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2006 , dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta D. Salvador y D. Vicente , contra La Casa del Conector S.L., Canal Telecine Madrid S.L. D. Jose Ángel y D. Carlos José , se declara la resolución del contrato de arrendamiento del local comercial de la casa nº 3 de la Ronda de Atocha en Madrid , con imposición de costas a los demandados en primera instancia, sin especial pronunciamiento de las de esta alzada. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.