Sentencia Civil Nº 286/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3329/2007 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00286/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600844

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003329 /2007

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2006

APELANTE: Cecilia , Romualdo , Jose Luis , Juan María , Inocencia , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 NUM000

DE REDONDELA , Balbino

Procurador/a: JOSE JAIME PEREZ ALFAYA, JOSE JAIME PEREZ ALFAYA , JOSE JAIME PEREZ ALFAYA , JOSE JAIME

PEREZ ALFAYA , JOSE JAIME PEREZ ALFAYA , JOSE JAIME PEREZ ALFAYA , MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado/a: , , , , , ,

APELADO/A: RIVAFER S.L.

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D.ª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.286

En Vigo, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003329 /2007, es parte apelante-demandados: D.ª Cecilia , Romualdo , Jose Luis , Juan María , Inocencia , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 NUM000 DE REDONDELA representados por el procurador D. JOSE JAIME PEREZ ALFAYA y asistido del letrado D. JOSE SANTIAGO SÁNCHEZ OLIVEIRA ,apelante-demandante Balbino , representados por la procuradora MARIA JESUS NOGUEIRA FOS y asistido del letrado D. ENRIQUE FONTEBOA VILA; y, apelado-demandado: RIVAFER S.L. representado por el procurador D.ª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado D. LUIS ORGE MIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 22/05/2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestiman la demanda origen de los procesos que acumuladamente se siguen, interpuestas por D. Balbino contra RIVAFER S.L.y contra Dª Cecilia , D. Romualdo , D. Jose Luis Y la comunidad de propietarios del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Redondela, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y acumuladamente de responsabilidad extracontractual, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JAIME PEREZ ALFAYA en nombre y representación de D.ª Cecilia , D. Romualdo , D. Jose Luis , D. Juan María , D.ª Inocencia , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 REDONDELA Y D.ª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS en nombre y representación D. Balbino , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24 de marzo de dos mil nueve.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, propietario del inmueble situado en la DIRECCION000 , número NUM001 , ejercita en ambas demandas una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra constructora, propietarios y comunidad de propietarios del inmueble colindante que se ha construido con un balcón que hace esquina con el que remata el edificio en el lateral que es contiguo al inmueble del actor sobre el que tiene vistas rectas y oblicuas, porque estima que no se dan las distancias legales para ambos tipos de vistas.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que, dada la disposición de los balcones, no hay posibilidad de fiscalización de la finca del actor.

Sobre no ser exacta la apreciación de la juzgadora de instancia, según puede comprobarse por las fotografías unidas a autos, especialmente en las plantas superiores que miran sobre el tejadillo del actor en la parte retranqueada del edificio, el criterio que sirve de base a la sentencia no es compartido por la Sala. Ya alguna STS viene a poner de manifiesto que no es fin exclusivo de las limitaciones al derecho de propiedad del art. 582 del CC la preservación de la intimidad, sino también la libre utilización del fundo y el respeto a los derechos dominicales; así la STS de 17-4-1995 dice, refiriéndose al citado precepto que "la finalidad del precepto no es otra que la de proteger la propiedad del vecino de soportar todo gravamen que no le venga impuesto o lo consienta expresamente". Piénsese que, de mantenerse la tesis de la sentencia recurrida, la acción negatoria habría de tropezar con la ausencia de riesgo de fiscalización si la ventana mira sobre una propiedad rústica sin cultivo ni edificación alguna.

Por consiguiente, la razón esgrimida por la sentencia de instancia debe decaer. Hemos de examinar las vistas que proporciona el balcón o terraza construida y si se guardan las distancias que establece el art.582 del CC .

El balcón hace esquina de modo que una parte de la balaustrada mira hacia la calle y respecto del edificio colindante del actor hablaríamos de vistas oblícuas; la otra balaustrada se orienta directamente sobre la finca del actor, proyectando sobre ella vistas rectas. La simple observación de las fotografías no permite abrigar duda alguna acerca de que la distancia respecto del inmueble del actor es claramente inferior a los dos metros. La acción debe prosperar en este extremo y debe suprimirse esta posibilidad de vista recta sobre el inmueble del actor. Es preciso, pues, cegar o cerrar la cara o plano del balcón o terraza que mira hacia la propiedad del actor, la que hace chaflán, esto es, desde el punto más interior del balcón hasta el vértice que hace ángulo con la balaustrada paralela a la calle, cierre que deberá realizarse en todas las viviendas -las de los demandados individualmente- que colindan con el actor, y no solo en la que está por encima de la parte retranqueada del inmueble del demandante.

La demanda pide que el cierre se haga con material que impida el paso de la vista y apertura, con ladrillo o piedra o bien con cristales o ventanales con cristales opacos y que no puedan abrirse. La parte demandante ofrece dos fórmulas cuya elección no corresponde ahora al tribunal, sino a la parte demandada, en función de sus opciones constructivas, pero sí debe quedar decidido y advertido ahora que si opta por la pared o muro de material traslúcido -ya que así lo admite el actor-, ha de ser de naturaleza y condiciones tales que no permita la visión ni tener huecos practicables, susceptibles de ser abiertos (como también se encarga de especificar el Sr. Balbino ).

Decidido el cierre necesario del plano lateral de la terraza que tiene vista recta sobre la finca del actor, nos corresponde ahora entrar en el plano de la parte de terraza que mira a la calle y constituye vista oblicua respecto del inmueble del actor. En este caso no tenemos prueba convincente de que la distancia sea inferior a 60 cms. El perito no nos dice -ni en el informe escrito ni en el rendido oralmente- de qué modo toma la distancia, de qué referencias se vale para hacer la medición de los 60 cms., y esa precisión era necesaria dadas las especiales características de la colindancia de ambos edificios. Entendemos que debe tomarse la distancia que separa el ángulo de la terraza (hasta donde llegará el cierre que dejamos descrito) hasta la pared del inmueble del Sr. Balbino ; no sabemos, porque no lo explica ni le preguntan, si cuando el perito dice que no se cumplen las distancias, está haciendo esta medición u otra diversa, dado que el cierre es en chaflán, y esta precisión es, decimos, necesaria e incumbencia probatoria de quien ejercita la acción negatoria. A la vista de las fotografías, y tomando las referencias que decimos, es claro, a nuestro juicio, que la distancia es superior a los 60 cms., por lo que en este extremo no se acuerda cierre de ningún tipo.

En definitiva, el recurso del Sr. Balbino debe admitirse en parte, en relación con las vistas rectas sobre su propiedad; es preciso que en el lateral de la terraza, tal cono hemos descrito, se levante un muro o pared que impida la vista recta sobre su propiedad, en las condiciones ya dichas.

Esta pretensión fue dirigida contra los propietarios de las viviendas correspondientes, la comunidad de propietarios y a la sociedad promotora-constructora Rivafer S.L. que construyó el edificio. No hay duda de la procedencia respecto de los primeros; también respecto de la comunidad en cuanto resulta afectada en la fachada que es elemento común, y a fin de evitar cualquier eventual oposición de otros comuneros a la hora de ejecutar la sentencia en este extremo.

Sin embargo, carece de legitimación la sociedad Rivafer S.L., que no es dueña de la obra por haber vendido a los actuales propietarios. Debe, pues desestimarse la demanda respecto de esta. Es más, la parte demandante, al conocer la venta a terceros, debió desistir de esta pretensión formulada contra la promotora-constructora.

SEGUNDO.- La demanda acumula otra acción por los daños causados en la propiedad del demandante como consecuencia de la construcción del edificio del número 59 de la calle DIRECCION000 . La sentencia de instancia estima que la acción está prescrita por transcurso del plazo del art.1968 CC .

El Sr. Juan Ramón ha emitido dos informes; según explicó en sus aclaraciones, el del año 2003 se refiere a daños exteriores y el segundo a daños interiores. Quedó también constatado por las pericias practicadas en el acto del juicio que los daños reflejados en el primer informe están subsanados por el hecho del levantamiento de un edificio en la parte posterior con pared adosada a la que presenta la grieta. No tenemos constancia alguna de que además de esa grieta exterior haya daños en el interior, es decir que la grieta llegase al interior y allí hubiese daños; o que hubiese un mal sellado en la pared nueva de modo que se estuviesen filtrando aguas por la grieta; fuera de las conjeturas implícitas en el interrogatorio de parte, es lo cierto que el informe se contrae exclusivamente a la cara exterior de la pared y las reparaciones que allí se dicen afectan a esta faz exclusivamente. No contamos con nuevo informe que examine el estado de la pared en su interior, salvo lo que se dice en el siguiente informe del año 2005. Debemos, pues descartar una condena a las reparaciones a que se refiere el informe del año 2003, relativas al estado exterior del inmueble, en cuanto que devienen ya innecesarias.

En el año 2005 Don. Juan Ramón emite nuevo informe y en él da cuenta de otros daños, ya situados en el interior del inmueble del demandado. Debemos mantener la tesis de la prescripción sostenida por la sentencia de instancia. Preciso es advertir que la construcción del inmueble colindante terminó ya el 12-3-2004 ; el informe Don. Juan Ramón ha sido emitido en julio de 2005. Pues bien, a la vista del informe del perito judicial no cabe sino entender que el ejercicio de la acción para reclamar daños ha prescrito. Veamos:

a) En el informe Don. Juan Ramón se habla de una grieta nueva y de unos daños -que por el tipo de reparación que se propone (y el informe del perito judicial), suponemos se trata de humedades que han de ser remediadas con pintura en paramentos verticales interiores (vestíbulo de entrada y dormitorio en planta prinera).

b) El informe del perito judicial nos habla de "antiguos" daños por agua, en planta baja, más concretamente en el vestíbulo de acceso; otra humedad al lado del citado contador ha sido generada por el ambiente húmedo que allí ha existido. En cuanto al origen habla de una antigua filtración procedente de la edificación colindante (no sabemos si es, además, la proveniente de la grieta hoy cubierta por la edificación adosada por la parte posterior, grieta hoy subsanada, como hemos visto antes).

En cuanto al dormitorio ya no aprecia los daños, al haber sido reparados, por lo que no puede diagnosticarse sobre los mismos, es decir, si se trata, también de daños antiguos o recientes.

En cuanto a la grieta en el techo del vestíbulo, se dice que trae causa del proceso constructivo del edificio colindante. No consta en modo alguno que se trate de una grieta viva, ni el aspecto que ofrece en las fotografías permite entender que se trate de una grieta en progresión. Es decir, que su aparición, su acabada formación ha tenido que ser forzosamente anterior a la terminación del proceso constructivo del edificio colindante (marzo de 2004). Lo mismo cabe decir de lo que aparece como restos o residuos de un daño pretérito, de unas humedades antiguas, que en cuanto residuo o vestigio, debe entenderse también producido ya antes de la citada fecha. Como quiera que la demanda se presenta el 6-10-2005, es evidente que aun situándonos en la fecha extrema más favorable al demandante - el final de la obra- había ya transcurrido el plazo de un año que para la prescripción que de las acciones ex art. 1902 del CC establece el art. 1968 .

El recurso de apelación entablado por don Balbino sobre esta pretensión no puede prosperar y la sentencia ha de ser confirmada en este extremo.

TERCERO.- De lo que llevamos dicho hasta aquí hay que concluir:

- Que se estima en parte la demanda formulada contra doña Cecilia , don Romualdo , don Jose Luis , don Juan María y doña Inocencia , y la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Redondela, en relación con la acción negatoria de servidumbre. De esta pretensión se absuelve a la sociedad Rivafer S.L.

- Que se mantiene la desestimación de la demanda formulada contra Rivafer S.L. respecto de los daños causados en la finca del demandante confirmándose la estimación de la excepción de la prescripción.

- En consecuencia, se estima parcialmente el recurso deducido por don Balbino .

CUARTO.- La comunidad de propietarios y los propietarios en particular antes referidos, prepararon recurso de apelación que luego no formalizaron; consecuencia de tal omisión fue el auto de 13-7-2007 por el que se declaró desierto el recurso anunciado. Sin embargo, con ocasión de oponerse al recurso del demandante, formularon impugnación. En varias ocasiones hemos dicho que esta práctica no es admisible.

Aunque no hay una prohibición específica de la ley -y el criterio no es pacífico en las Audiencias-, entendemos que no cabe su admisión toda vez que la consecuencia de la no interposición del recurso anunciado es que aquél se tenga por desierto (art.458 ), por lo que no parece razonable que el derecho ya decaído por la deserción del recurso -y así declarado por resolución judicial que devino firme- pueda renacer o recuperarse. Así lo vienen entendiendo algunas Audiencias, por ejemplo, la SAP de Girona (Sec.2ª) de 28-6-2004, la SAP de Almería (Sec.3ª ) de 14-6-2006 y la SAP de Madrid (Sec.21ª) de 11-10-2005 ; se dice en esta última resolución que la impugnación corresponde a quien desde un primer momento tuvo la condición de apelado, esto es, a quien inicialmente no hubiese recurrido, y esta condición no concurre en quien ya anunció la apelación.

QUINTO.- Se imponen a los demandados doña Cecilia , don Romualdo , don Jose Luis , don Juan María y doña Inocencia , y la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Redondela, las costas de la demanda formulada contra ellos sobre negatoria de servidumbre y se imponen al demandante la correspondientes a la desestimación de dicha pretensión frente a la sociedad Rivafer S.L. (art. 394 LEC )

Se mantiene el pronunciamiento de primera instancia relativo a la no condena en cuanto a las costas derivadas de la pretensión por daños deducida contra Rivafer S.L. y la comunidad de propietarios - al margen de la improsperabilidad de la impugnación formulada- tanto por las razones ya aducidas en la primera instancia sobre las dudas de hecho que podía suscitar el origen y vigencia de los daños, prácticamente solo puesta de manifiesto en virtud de la prueba pericial judicial.

SEXTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de en parte apelación interpuesta por el Sr. Balbino , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar la impugnación formulada por doña Cecilia , don Romualdo , don Jose Luis , don Juan María y doña Inocencia , y la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Redondela, se está en el caso de imponerles las costas de esta segunda instancia relativas a su impugnación.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Balbino debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos número 12 de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Redondela y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por el apelante contra DOÑA Cecilia , DON Romualdo , DON Jose Luis , DON Juan María , DOÑA Inocencia , y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITUADO EN LA CALLE DIRECCION000 , NUM000 de Redondela, en relación con la acción negatoria de servidumbre, por lo que condenamos a los dichos demandados a que cierren la terraza, en el lateral que mira a la propiedad del demandante, quedando a elección de los demandados el material con el que haya de hacerse, si bien, en el caso de que opte por la pared o muro de material traslúcido, ha de ser en condiciones que no permita la visión ni tener huecos practicables, susceptibles de ser abiertos sobre la finca del demandante.

Se imponen a los citados demandados las costas correspondientes a esta estimación.

De esta pretensión se absuelve a la sociedad Rivafer S.L y serán de cargo del actor la costas correspondientes.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso deducido por don Balbino .

Se imponen a doña Cecilia , don Romualdo , don Jose Luis , don Juan María y doña Inocencia , y la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Redondela las costas correspondientes a la impugnación por ellos formulada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.