Sentencia Civil Nº 286/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 260/2009 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 260/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1052/06

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 11 de A Coruña

Deliberación el día: 23 de febrero de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 286/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 260/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1052/06, sobre "Acción declarativa de dominio y Medidas Cautelares", siendo la cuantía del procedimiento 160.000 euros, seguido entre partes como:

APELANTE/APELADOS:

Ø TORES DE MENS S.L .y ROCAS ORNAMENTALES TORRES DE MENS S.L , representados por el/la Procurador/a Sr/a. RAMOS CORDOBA

Ø TRANSPORTES Y CONSTRUCICONES SANICOLA S.L , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo Fabeiro.

Ø DON Juan Francisco , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cernadas Vázquez

APELADO/IMPUGNANTE:

Ø CANTERAS PREBETONG, S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. uña Piñeiro

APELADO:

Ø DON Damaso y otros representado por el/la Procurador/a Sr/a. Estévez Doamo.

REBELDE:

Ø DOÑA Raimunda .-

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 24 julio 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar la demanda presentada por el Procurador Sr. Ramón de Uña Piñeiro en nombre y representación de Canteras Prebetong S.L contra Transportes y Construcciones Sanicola SL, Don Juan Francisco , Torres de Mens SL, Rocas Ornamentales Torres de Mens SL, Comunidad Hereditaria de Don Leoncio y Doña Raimunda se declara que Canteras Prebetong SL es titular de la finca rústica " DIRECCION000 " situada en la parroquia de DIRECCION001 , A Coruña, de forma irregular, con una superficie total de 17.420 metros cuadrados, localizada en el Polígono NUM000 , parcela nº NUM001 , y referencia catastral NUM002 , lindando al norte con camino, al sur con Benito Varela Vieira y otros, al este, con CANTERAS PREETONG S.L y al oeste con Juan María .

Debiendo procederse a la cancelación de las inscripciones practicadas en la finca registral nº NUM003 del registro de la propiedad nº 2 de A Coruña. Condenando a TRANSPORTES Y CONSTRUCCIONES SANICOLA S.L. a Don Juan Francisco , Doña Raimunda , a la entidad Torres de Mens SL y a Rocar Ornamentales Torres de Mens S.L. a pasar por las anteriores declaraciones, debiendo de abonar todos ellos las costas causadas en esta instancia a excepción de las generadas por el llamanmiento da este proceso de la Comunidad Hereditaria de Don Leoncio , respecto de las que no cabe hacer especial imposición. No procediendo efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de la Comunidad Hereditaria de Don Leoncio . "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por TORRES DE MENS S.L. Y ROCAS ORNAMENTARLES TORRES DE MENS S.L., TRANSPORTES Y CONSTRUCCIONES SANICOLA S.L., Y DON Juan Francisco así como el recurso interpuesto por impugnación por CANTERAS PREBETONG SL., que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de febrero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El alcance de los recursos supone que el litigio se presenta en iguales términos que en primera instancia y por ello opera en plenitud el efecto devolutivo propio de la apelación.

TERCERO.- El recurso del procurador Sr. Ramos, en su primera alegación, opone falta de legitimación pasiva de las sociedades que representa basada en que no son propietarias actuales de la finca litigiosa y en que la cancelación de los asientos registrales se operará "ope legis" por la estimación de la declaración de dominio de aquella. Sin embargo, al contestar a la demanda se negaron todos los hechos de la demanda distintos de las aportaciones a cada una de dichas mercantiles de la mitad indivisa del predio referido y de su venta posterior a la entidad codemandada, y se pidió la desestimación de aquella; no es preciso extenderse en explicaciones para comprender que todo ello supone la negación del dominio de la actora y, por consiguiente, justifica plenamente la legitimación para soportar la pretensión declarativa de dichas apelantes. En lo concerniente a la cancelación de las inscripciones el argumento del recurso choca frontalmente con el artículo 82, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria , con arreglo al que las hechas en virtud de escritura pública, como es el caso, en defecto de consentimiento expresado de igual forma o de otra auténtica por la persona a cuyo favor se hubiesen hecho, solo podrán cancelarse en virtud de sentencia firme, que, conforme a obvios principios procesales y constitucionales, no puede decretarlo si dicho titular registral no es parte en el proceso, como, por otra parte resulta concretamente del artículo 40, párrafos primero, d), y segundo, de la propia Ley. Así pues el recurso examinado no está bien fundado.

CUARTO.- La segunda alegación del recurso dicho aduce, subsidiariamente, la procedencia de revocar la condena en costas; reitera al efecto que era innecesaria la llamada de estas recurrentes al proceso y que no hubo oposición por su parte a la pretensión declarativa, cuestiones ya examinadas en el fundamento anterior. Afirmar la ausencia de oposición solo sería coherente con su postura procesal de haberse allanado a la demanda.

QUINTO.- Dada la práctica identidad de sus argumentos (aunque expuestos en distinto orden) procede ocuparse conjuntamente de los recursos de los procuradores Sres. Pardo y Cernadas. Se aduce falta de legitimación activa de la actora, porque, según se desprende de los documentos números cuatro y cinco adjuntos a la demanda, Geo Galaica, S. A., se extinguió el veintiocho de diciembre de 2000 , y por tanto la escritura aclaratoria que se efectúa en nombre de dicha sociedad, por la que se pretende hacer aportación a Hormigones Miño, S. L., de los derechos derivados de la expropiación de la finca litigiosa carece de toda eficacia jurídica. La alegación carece de base, porque de la certificación integrada en el documento número cinco (folio 133) aparece que Geo Galaica, S. A., se extinguió en virtud de fusión por absorción, es decir, la absorbente adquirió por sucesión universal el patrimonio de aquella ( artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, norma ahora recogida en el artículo 23, 2, de la vigente Ley 3/2009 ) y, por tanto, plena legitimación para actuar respecto de aquel; del documento número cuatro resulta que la sucesora es Cementos Cosmos, S. A., realidad expresada con la sintética fórmula empleada en el apartado de intervención de la escritura. Además en esta última no se produce transmisión alguna, simplemente se aclara que los derechos derivados de la expropiación de la finca litigiosa están incluidos en las ramas aportadas por Geo Galaica, S. A., en virtud de su escisión parcial, como así es por su propia naturaleza. La cuestión ya se había explicado de modo suficiente en la asumida motivación de la sentencia recurrida, sin que los recursos hagan ningún aporte sustancial al respecto. En definitiva la aducida falta de legitimación activa carece de fundamento.

SEXTO.- Se arguye también que se pretende una mera declaración del dominio cuando debería haberse ejercitado la acción reivindicatoria, por encontrarse, se dice, la entidad representada por el procurador Sr. Pardo en la posesión de la finca, como resultaría de la sentencia dictada por este Tribunal en apelación en proceso recuperatorio de la posesión. En la propia tesis de las apelantes, está claro que solo la aludida sociedad podría ser poseedora ( artículo 445, inciso inicial, del Código Civil ), con lo que el argumento no beneficiaría en absoluto a las demás. La meritada sentencia, no productora, por otra parte, de cosa juzgada ( artículo 447, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), desestima la pretensión recuperatoria de la posesión planteada por la actora, pero a eso se reduce su efecto. La posesión de una demandada, de existir, en absoluto obsta al planteamiento y resolución de la pretensión declarativa del dominio; es revelador que ni siquiera se indicó qué tipo de defecto procesal constituiría, sin duda por no suponer falta de ningún presupuesto o requisito de admisibilidad, y, correlativamente, ninguna cuestión se planteó para su decisión en la audiencia previa. Así pues la pretensión declarativa es admisible y ha de ser considerada por sus propios méritos; en definitiva la propiedad de la actora puede darse (o no) con independencia de que la cosa esté o no poseída por una de las demandadas.

SÉPTIMO.- Se aduce infracción del artículo 38, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria , pero la presunción invocada cede ante la prueba en contrario. Debe notarse que tanto la actora, como el Sr. Juan Francisco , concuerdan en que D. Leoncio fue dueño de la finca disputada. Por tanto el examen del tracto seguido desde aquel resolverá la cuestión. Al contestar a la demanda se adujo como título de adquisición del Sr. Juan Francisco un contrato de arrendamiento con opción de compra y duración de veinticinco años otorgado entre él y Dª. María del Pilar en documento privado datado el cinco de mayo de 1976; en él la arrendadora afirma haber adquirido la finca litigiosa a D. Leoncio mediante compraventa en documento privado otorgado el dieciséis de julio de 1938. A continuación del arrendamiento dicho, en el propio documento aparece con fecha cinco de mayo de 2000 el recibo del precio total previsto para la opción y después la nota de autoliquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales extendida el día nueve posterior. Sin embargo el Sr. Leoncio , supuesto transmitente a la Sra. María del Pilar , falleció, como señalaba la sentencia apelada, en 1890 (nota en la copia autorizada de su testamento, otorgado el cuatro de mayo de 1890 , sobre expedición de su primera copia a la viuda y albacea en diciembre siguiente ; también consta que fue enterrado el seis de mayo de ese año ), con lo que es patente que no pudo venderle nada en 1938 y la invocación del pretendido documento privado en el de arrendamiento es una mera concesión a la fantasía, por decirlo de modo aséptico. No hay siquiera un intento "in extremis" por parte del Sr. Juan Francisco o las sociedades causahabientes para salvar esa brecha temporal de medio siglo. La consecuencia obvia es que la arrendadora y concedente de la opción no era dueña de la finca, ni, por tanto, pudo transmitir el dominio al Sr. Juan Francisco , ni este adquirirlo como ganancial, ni transferirlo a Torres de Mens, S. L., y Rocas Ornamentales Torres de Mens, S. L., ni estas a Transportes y Construcciones Sanicola, S. L. Por si esto no bastase, la finca litigiosa fue objeto de expediente de expropiación forzosa por el procedimiento de urgencia seguido con los causahabientes del Sr. Leoncio , en el que la ocupación se produjo el veintiocho de abril de 1993, con atribución de la propiedad a Geo Galaica, S. A. (folio 53), de la que es sucesora la demandante conforme a las escrituras públicas anexas a la demanda como documentos números dos a ocho). La mejor doctrina jurídico-administrativa entiende que en la expropiación tramitada por dicho procedimiento la transferencia de la propiedad se consuma en el momento de la ocupación urgente, sin diferirse al pago final del justo precio. Así lo sostiene el Consejo de Estado (dictamen de nueve de julio de 1959) y la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de uno de junio de 1987 ). Por tanto la propiedad de la actora se remonta a 1993, fecha anterior al ejercicio de la opción de compra concedida al Sr. Juan Francisco (cinco de mayo de 2000, como vimos). Por otra parte el argumento de la inoperancia de la expropiación sobre la base de no haberse entendido con la Sra. María del Pilar , aducida en el recurso del procurador Sr. Cernadas, hace supuesto de la cuestión, al no haber la menor justificación de que aquella hubiere adquirido la finca del Sr. Leoncio ; tampoco favorece su tesis el dato de que en el catastro figurasen como titulares los herederos del Sr. Leoncio .

OCTAVO.- No mejor éxito aguarda a la invocación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , hecha solo en el recurso de la actual titular registral. Este no combate en modo alguno las razones dadas en la sentencia apelada para negarle la condición de tercero y se limita a dar por supuesta su concurrencia mediante una aseveración genérica, con lo que esa carencia bastaría para el fracaso de la alegación ( artículos 216 y 465, 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De todos modos no parece excesivo notar que la inmatriculación se produjo en virtud de la escrituras públicas de aportación social de la finca litigiosa por mitades indivisas a Torres de Mens, S. L., y Rocas Ornamentales Torres de Mens, S. L., por parte del Sr. Juan Francisco , que invocó como título la adjudicación en escritura de complemento de liquidación de gananciales (certificación registral: folio 208 y 209), con lo que aparece roto el tracto con la pretendida adquisición mediante el ejercicio de la opción de compra sostenida por el Sr. Juan Francisco en el proceso, corte sin salvar entre esta y el contenido del folio registral solo imputable al propio Sr. Juan Francisco y a sus aducidas causahabientes, que en el caso de las inmediatas ni siquiera aparentan traer causa de un título que refleje una transmisión con arreglo al artículo 609 del Código Civil , sino de un documento liquidatorio de la comunidad ganancial, cuya eficacia al respecto depende de la previa realidad de uno de los modos de adquirir enumerados en el precepto citado. Por otra parte el asiento de presentación de tales documentos se extendió el catorce de abril de 2004, la diligencia de publicación del edicto el ocho de junio posterior y el veintiuno de julio siguiente dichas sociedades venden la finca en cuestión a la actual titular, representada por el Sr. Juan Francisco , socio y administrador de las entidades vendedoras, al igual que la compradora sociedades familiares, en las que eran socios y administradores, según los casos aquél, su mujer y sus hijos (meritada certificación registral, documentos números trece a quince de la demanda e interrogatorio del Sr. Juan Francisco ). De ello resulta muy transparente la intención de buscar un supuesto tercero registral para la colocación de la finca, mantenida siempre en el ámbito del patrimonio de la familia (aunque, dicho en términos informáticos, en otra subcarpeta), bajo la sombrilla del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . No parece preciso insistir en que el Sr. Juan Francisco conocía su real situación respecto a la finca y, como es obvio, no podía ignorarla al actuar en nombre de otro, como tampoco su mujer, parte necesaria en la meritada escritura complementaria de la liquidación ganancial, ni, conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano, el resto de los socios o administradores de las sociedades, de inmediato parentesco. Por ello ha de compartirse el criterio de la sentencia recurrida al negar la condición de tercero de buena fe protegido por el meritado precepto a la actual titular registral.

NO VENO.- Con igual generalidad se aducen la usucapión, tanto ordinaria como extraordinaria. Pero se trata de cuestiones nuevas inadmisibles en apelación con arreglo a lo dispuesto por el artículo 456, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que parezca excesivo señalar la carencia, sin duda por esa novedad, no ya de respaldo probatorio, sino de alegación de hechos básicos ( artículo 216 de dicha Ley ); en cambio consta (folio 53) la adquisición de la posesión en concepto de dueña por la causante de la actora en abril de 2003 ( artículo 438 del Código Civil y 52 de la Ley de Expropiación Forzosa ).

DÉCIMO.- La impugnación planteada por la actora no ha de ser objeto de examen, ni siquiera en su admisibilidad, al no darse la eventualidad a que se condiciona. Por ello y por la razón expresada al respecto en la sentencia del Juzgado no procede hacer imposición de las costas de la referida impugnación.

UNDÉCIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sres. Pardo Fabeiro, Ramos Córdoba y Cernadas Vázquez, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos, excepto las de la impugnación de la sentencia. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.