Sentencia Civil Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 42/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 42/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 153/2013

S E N T E N C I A núm. 286/2016

Ilmos. Sres.:

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 153/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Serafina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 21 de marzo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Jennifer García Mateo, en nombre y representación de Dña. Serafina contra Catalunya Banc, S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de 7º y 8ª emisión, suscritas el 17/12/2004, 18/11/2008, 18/02/2010, 09/03/2011 y 09/03/2011 por Dña. Serafina y Catalunya Banc S.A, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a Catalunya Banc S.A a proceder a la restitución integral del capital nominal de 83.000 euros recibido como precio de la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestrales percibidos por la actora desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a Catalunya Banc S.A, de la propiedad de las acciones canjeadas, fruto de la resolución administrativa.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día quince de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Serafina contra CATALUNYA BANC SA en la que la actora solicita que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada o, alternativamente, la resolución por incumplimiento, y, en todo caso, se condene a la demandada a reintegrar la cantidad de 113.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

Aduce la demandante que cuenta con 71 años de edad, hija de campesinos, su formación acabó con 12 años, no ha trabajado nunca por cuenta ajena excepto en el campo de sus padres, abandonó el domicilio paterno para casarse y volvió a él tras su separación, tiene a su cargo un hijo de 39 años con una discapacidad del 75%. Es cliente de la entidad demandada desde hace más de veinte años, recibió una llamada de su oficina porque le vencía un depósito a plazo fijo, los empleados de la oficina le propusieron suscribir unos productos sin riesgo, líquido y a un interés periódico, un plazo fijo a 5 años que podía rescatar sin ningún tipo de problema. Creyendo en todo momento que se trataba de depósitos a plazo fijo, la Sra. Serafina suscribió el día 2/11/1999 participaciones preferentes por importe de 30.000 €, el día 17/12/2004 obligaciones de deuda subordinada por importe de 21.000 €, el día 18/11/2008 obligaciones de deuda subordinada por importe de 21.000 €, el día 18/02/2010 obligaciones de deuda subordinada por importe de 20.000 €, el día 9/3/2011 obligaciones de deuda subordinada por importe de 10.500 € y el día 9/3/2011 obligaciones de deuda subordinada por importe de 10.500 €.

Añade la demandante que cuando las participaciones preferentes y deuda subordinada se convirtieron en noticia, acudió a su banco a informarse y no fue hasta diciembre de 2012 que la entidad demandada le citó para suscribir una solicitud de arbitraje para recuperar el capital total, arbitraje al que después renunció.

La Sra. Serafina sostiene que no recibió una información veraz por parte de los empleados de la entidad bancaria sobre las condiciones y características de los productos que suscribía. No se le informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni de su elevado riesgo, ni de la complejidad de la inversión. No se le informó de que existía el peligro de pérdida del dinero. Afirma que se ha producido un error en el consentimiento de naturaleza esencial y excusable porque se le hizo creer que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno respecto del capital invertido.

Tras la presentación de la demanda, la Junta Arbitral de consumo dictó laudo acordando que CATALUNYA BANC restituyera a la Sra. Serafina la cantidad de 30.000 € invertida en participaciones preferentes, por lo que la presente reclamación quedó reducida a la contratación de deuda subordinada por importe de 83.000 €.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las obligaciones de deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente la actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo las cantidades de 39.952,38 € y 24.436,17 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 18.611,45 € en relación al capital inicialmente invertido.

A la pretensión deducida se opone la demandada CATALUNYA BANC SA alegando la caducidad de la acción de anulabilidad, que no ha asumido la función de asesora financiera de la actora, que se limitó a cumplir el mandato de compra recibido de la demandante, que no ha existido error en el consentimiento y que la contratación se realizó siguiendo todos los requisitos exigibles en cada momento.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, considerando que la información facilitada a la actora fue defectuosa y que se vendió el producto como un plazo fijo sin riesgo en el que podía recuperarse el capital en cualquier momento, concluye que la desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento como es el error. La sentencia estima la demanda, declara la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones de deuda subordinada suscritas en fechas 17/12/2004, 18/11/2008, 18/02/2010, 09/03/20100 y 09/03/2011 y condena a CATALUNYA BANC SA a la restitución integral del capital nominal de 83.000 € recibido como precio de la contratación con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestrales percibidos por la actora, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a Catalunya Banc de la propiedad de las acciones canjeadas fruto de la resolución administrativa.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación alegando que una obligación de deuda subordinada es un título valor, que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es un contrato de compraventa de dichos títulos valores, que no procede declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo cuando la actora ha vendido con posterioridad el bien objeto de dicho negocio jurídico pues le es imposible restituir los títulos, que la acción está caducada, que no se ha acreditado el vicio en el consentimiento e impugna, finalmente, el pronunciamiento relativo a las costas. La actora, por su parte, se opone a la admisión del recurso por la falta de consignación del depósito para recurrir por parte de la apelante y por la falta de aportación de la tasa; subsidiariamente solicita la desestimación del recurso mostrando su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las alegaciones formuladas por la actora sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación y su solicitud de que éste sea declarado desierto, cabe hacer las consideraciones siguientes. Es cierto que al tiempo de presentar el recurso de apelación, la demandada recurrente no acompañó el modelo 696 de tasa judicial ni el resguardo de pago del depósito correspondiente; pero no es menos cierto que el Juzgado, advertida la omisión, mediante diligencia de fecha 1 de septiembre de 2014 requirió a la recurrente para que en el plazo de 10 días aportase el modelo 696 de la tasa, requerimiento que fue oportunamente atendido por la recurrente que aportó los justificantes correspondientes del pago de la tasa y el depósito. Es más, la actora recurrió en reposición la diligencia de ordenación antes mencionada y el recurso fue desestimado por Decreto de la Secretaria Judicial de fecha 23 de diciembre de 2014 que entendió subsanados los defectos observados. Así pues, se rechazan las alegaciones relativas a la inadmisibilidad del recurso, por lo que procede entrar a examinar el contenido del mismo.

La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de la deuda subordinada como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, especialmente la Ley de Mercado de Valores tanto en su redacción originaria de 1988 como en su redacción dada por la Ley 47/2007 que incorporó al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación.

TERCERO.-En las dos primeras cuestiones que plantea CATALUNYA BANC en su recurso, la recurrente afirma que'una obligación de deuda subordindada es un título valor'y que'el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores'.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio. La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la gue se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada.

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido fjnanciero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso do concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

Por lo que se refiere al contrato, aduce la recurrente que la sentencia de instancia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, afirmación incierta pues la sentencia no incurre en ningún momento en la referida confusión. En realidad, lo que pretende la recurrente es combatir la calificación del contrato como de tracto sucesivo con la finalidad de insistir en la caducidad de la acción ejercitada.

CUARTO.-CATALUNYA BANC sostiene que los contratos sobre los que la demandante ejercita su acción es el de la adquisición del título valor, que califica de compraventa. Según la recurrente, el contrato se perfeccionó y se consumó en el mismo momento; no se trata de un contrato de tracto sucesivo y añade que el pago de una remuneración es una obligación que nace de la emisión del título y no de su compraventa. Partiendo de tales premisas, la demandada afirma que la acción de nulidad de algunos de los contratos de compra de participaciones preferentes está caducada por el transcurso del plazo de cuatro años legalmente previsto para su ejercicio.

A propósito de la caducidad es necesario traer a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre este tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de las órdenes de compra suscritas, sino aquél en que la actora pudo tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se suspendió la percepción de rendimientos a finales de 2011, por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 28 de febrero de 2013 la acción no había caducado.

QUINTO.-A continuación se refiere la apelante a la acreditación del vicio en el consentimiento, alegando que constituye una prueba diabólica para la demandada acreditar la información facilitada a la actora pues resulta imposible probar lo que se dijo o se entregó hace años. Según la recurrente, la prueba documental acredita que desde largo tiempo atrás la actora tenía a su disposición la libreta donde constaban reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos de deuda subordinada y los rendimientos que iba percibiendo, así como la información fiscal que periódicamente se le remitía, de lo que deduce que la actora conocía perfectamente lo que adquiría cuando suscribió las órdenes de compra. Añade también que el folleto de la emisión de participaciones preferentes está registrado en la CNMV, afirmando que su publicidad registral consultable hace inexcusable el error. Por último, en este apartado, la recurrente solicita que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la actora al no cuestionar la adquisición de los títulos en 4 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

Ninguna de las anteriores alegaciones puede ser acogida.

Como reconoce la propia recurrente, corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Por otra parte hay que señalar que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014 de 12 enero de 2015 , y 489/2015 de 16 de septiembre de 2015 ).

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con la demandante, en especial, el deber de informar.

Y revisado nuevamente todo el material probatorio, hemos de concluir que nada ha probado CATALUNYA BANC al respecto, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la existencia de un error en el consentimiento de la demandante provocado por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar.

Por lo que se refiere a la prueba documental, ésta consiste fundamentalmente en las órdenes de suscripción de las obligaciones de deuda subordinada. La orden de fecha 17/12/2004 define el producto comoconservadory describe su perfil como producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con una rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario (folio 30). Las órdenes de 18/11/2008 y 18/02/2010 definen el producto comoprudentey lo describen como producto indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de renta fija (folios 31 a 33). Las dos órdenes de fecha 09/03/2011 definen el producto comoagresivoy lo describen como producto indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades (folios 34 a 37). Es verdad que en estas órdenes se hace constar quea efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes,y es cierto también que en algunas de ellas se consigna que las órdenes se negociarán enA.I.A.F. mercado de renta fija.Pero no es menos cierto que estas expresiones son difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros. En cualquier caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las obligaciones de deuda subordinada ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban, cuáles eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que ' el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

La demandante reconocen haber recibido el folleto informativo correspondiente a la 8ª emisión de de deuda subordinada (folio 48) pero tampoco es posible considerar que con la entrega de este folleto se ha dado estricto cumplimiento al deber de informar que pesa sobre la entidad financiera, pues no informa en realidad más que de cuestiones puramente técnicas de la emisión de deuda subordinada, pero no explica de manera clara y comprensible ni las características de este producto financiero ni sus riesgos. En relación a este último extremo cabe indicar que, si bien es cierto que en el Folleto informativo se contienen menciones a los riesgos del emisor (riesgos de liquidez, riesgo de crédito, riesgo de tipo de interés, riesgo de tipo de cambio, riesgo de precio, riesgo operacional) y a los riesgos de la emisión (riesgos de mercado, riesgo de rentabilidad, pérdidas de liquidez o representatividad de los valores en el mercado, riesgos de amortización anticipada, riesgos de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales), no es menos cierto que se trata de referencias genéricas, con un vocabulario técnico, de difícil o imposible comprensión para una persona que no cuente con específicos conocimientos financieros. En todo caso, de la lectura del folleto no resulta que el cliente pudiera entender de forma clara que existía el riesgo de perder el capital de la inversión. No consta que se entregara a la demandante ningún otro documento informativo.

Por lo demás, debe recordarse que la publicación de los Folletos informativos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar a los clientes.

La entidad financiera ha aportado el test de conveniencia practicado a la Sra. Serafina en fecha 18 de febrero de 2010 folios 192 y 193), en el que se consigna que su nivel de estudios es de educación primaria o básica, que nunca ha trabajado en el sector financiero, que ha invertido y volvería a invertir en productos sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, consignando asimismo que conoce y entiende las características y riesgos de esos mismos productos. El resultado de dicho test es que la Sra. Serafina tiene un conocimiento financiero normal que significa que el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad. Sin entrar a examinar la forma en que se cumplimentó el documento, lo cierto es que contiene datos contradictorios y su resultado es poco fiable. Así, resulta que en el citado documento se definen los productos conriesgo rentabilidadcomo aquellos en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial, enumerando expresamente como tales las participaciones preferentes y la deuda subordinada, siendo así que tales productos comportaban también el riesgo de pérdida de capital, por lo que la información contenida no era veraz.

Tampoco la declaración testifical del Sr. Carlos Alberto , empleado de la entidad financiera, arroja ninguna luz sobre la concreta información facilitada a la demandante, limitándose el testigo a manifestar la forma habitual de proceder en la comercialización de este tipo de productos y en afirmar que normalmente se informaba del interés, vencimiento, la posibilidad de vender en el mercado secundario y que al vencimiento tendría el capital. El testigo ha manifestado también que la deuda subordinada era por aquel entonces un producto líquido y seguro; y ha añadido que ya sabían que había el riesgo de que en caso de quiebra de la entidad el cliente podía perder el dinero, lo que no pasaba en el plazo fijo, pero quién iba a pensar que una caja de ahorros iba a quebrar. En cualquier caso, hay que advertir en relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Se ha practicado también como prueba el reconocimiento de la Sra. Serafina del que resulta que contrató en la absoluta confianza en los empleados del banco, pensando que el capital estaba en todo caso garantizado, ignorando que había un riesgo, y con la intención de guardar el dinero para el futuro de su hijo discapacitado.

Lo expuesto muestra que el producto contratado no se ajustaba al perfil de la demandante, consumidora, cliente minorista y de perfil conservador. Y ha quedado evidenciado que la Sra. Serafina no recibió la información exigida en la normativa a que se ha hecho referencia, lo que le provocó un error de carácter sustancial al versar sobre la naturaleza y riesgos del producto, que ha de considerarse excusable por ser obligación de la entidad financiera haber informado adecuadamente.

SEXTO.-CATALUNYA BANC afirma la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas refiriéndose a la aceptación por parte de los actores de la oferta de adquisición de las acciones que hizo el Fondo de Garantía de Depósitos. Según la recurrente con la venta voluntaria de las acciones obtenidas tras el canje, las actoras han confirmado el contrato y además ha devenido imposible la restitución de los títulos para el caso de dictarse una eventual sentencia favorable a la nulidad contractual.

Transcribimos en este punto la respuesta que a idéntica alegación se dio en la SAP de Lleida de 23 de julio de 2015 :

Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 27 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que han ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014'.

SÉPTIMO.-Por último, CATALUNYA BANC impugna el pronunciamiento relativo a las costas, alegando la existencia de dudas de derecho importantes que justificarían la no imposición de las costas aun admitiéndose la demanda.

Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido toda vez que las 'dudas de derecho' a que alude la recurrente habitualmente en sus recursos son en realidad inexistentes, siendo abrumadoramente mayoritaria las sentencias que rechazan la excepción de caducidad y acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú en fecha 21 de marzo de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 153/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.