Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 270/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00286/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2012 0000578
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: 171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000288 /2012
Recurrente: Bernardo , Cayetano , AKAMI TUNA SOC. COOP. , Verónica
Procurador: ANA MADRID GONZALEZ, JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL , MARIA
BELEN HERNANDEZ MORALES , ANA MADRID GONZALEZ
Abogado: , , ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 286
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, tres de mayo de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de la sección sexta dimanante del concurso nº 288/2012 que se han tramitado en el Juzgado de lo
Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, la Administración Concursal de

Akami Tuna Soc Cooperativa, que no interviene en apelación, y como partes demandadas y ahora apelantes,
Cayetano , representado por el/la procurador/a Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y asistido del letrado/
a Sr/a López Ponce y Bernardo e Verónica , representados por el/la procurador/a Sr/a Madrid González
y asistidos del letrado/a Sr/a Andreu Navas , con adhesión de la concursada Akami Tuna Soc Cooperativa,
representada por el/la procurador/a Sr/a Morales Hernández y asistida del letrado/a Sr/a Menchón Cruzado,
con intervención del Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fuentes
Devesa, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de marzo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando las pretensiones formuladas por la administración concursal de AKAMI TUNA SOC COOPERATIVA, y por el Ministerio Fiscal, contra AKAMI TUNA SOC COOPERATIVA, representada por la Procuradora HERNANDEZ MORALES, contra Cayetano , representado por el Procurador GARCIA IDAÑEZ y defendido por el Letrado SAORIN MORATA, contra Verónica , representada por la Procuradora MADRID GONZALEZ y defendida por la Letrada ANDREU NAVAS, contra Bernardo , representado por la Procuradora MADRID GONZALEZ y defendido por la Letrada ANDREU NAVAS, y contra Luciano , representada por el Procurador JIMENEZ CERVANTES y defendida por el Letrado LOPEZ PONCE , debo declarar y declaro; 1.-que el concurso de AKAMI TUNA SOC COOPERATIVA debe calificarse como culpable.

2.-que resultan afectados por esta declaración Cayetano , Verónica y Bernardo 3.-que acuerdo la sanción a Cayetano , Verónica y Bernardo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Cayetano , Verónica y Bernardo pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Cayetano , Verónica y Bernardo al abono del 20% del déficit patrimonial que finalmente resulte tras la finalización de las tareas de liquidación.

6.- que debo absolver y absuelvo a Luciano de las peticiones formuladas frente al mismo en las presentes actuaciones.

7.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas. En cuanto a las causadas por la solicitud formulada frente a las personas absueltas, deben imponerse a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los afectados interesando su revocación y la consecuente desestimación de la declaración de afectación, absolviéndoles de las peticiones contra ellos formuladas. Se dio traslado a la otra parte, habiéndose formulado adhesión al recurso la concursada, sin efectuar alegación la Administración concursal

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 270/2018, señalándose para votación y fallo el día 2 de mayo de 2018

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia califica el concurso de AKAMI TUNA SOC COOPERATIVA como culpable y como personas afectadas a Cayetano , Bernardo e Verónica a los que les impone la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y el abono del 20% del déficit patrimonial que finalmente resulte tras la finalización de las tareas de liquidación, con absolución de Luciano , Dicha calificación se fundamenta en la aplicación del art 164.2.1 LC por apreciar irregularidad contable relevante, en extracto, por (a) no reflejar la realidad la cifra contabilizada de existencias, que ha permanecido fija desde el primer ejercicio de inicio de actividad (2009) en 429.258,04 €, ascendiendo las existencias comprobadas por la Administración Concursal (AC en adelante) a 16.000,00 €, y (b) recoger un activo ficticio en los ejercicios 2010 y 2011 por importe de 160.000€ como activo circulante y reflejado en la cuenta contable 4800000 llamada de 'gastos anticipados'. Y ello atendida su importancia cuantitativa y cualitativa, pues habrían determinado la concurrencia de causa de disolución y liquidación En cambio, rechaza la aplicación de los apartados 2º, 5º y 6º del art 164.2 y del art 165 en sus apartados 1º, 2º y 3º 2. Las personas afectadas se alzan frente a esta sentencia al considerar que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, interesando ambos recursos que se rechace su declaración de personas afectadas por la calificación de concurso culpable, absolviéndoles de las condenas impuestas Sin la precisión debida, de las alegaciones de Cayetano podemos extractar que se invoca su ausencia de responsabilidad por (a) falta de la condición de presidente del Consejo Rector; (b) tratarse de un mero trabajador, sin intervención alguna de administración y/o gestión, y menos en la contabilidad de la sociedad; (c) no tratarse de un administrador de hecho y (d) ausencia de relación causal de la irregularidad contable con la insolvencia Por los hermanos Bernardo e Verónica , también de forma algo desordenada, se invoca : (a) ausencia de explicación rigurosa para calificar la irregularidad contable como relevante, sin razonar cuál ha sido la decisión contable errónea que ha motivado el mayor endeudamiento o agravación del mismo, admitiéndose en la sentencia la concurrencia de otras causas de la insolvencia de la sociedad que debiera haber llevado a una sentencia con la calificación de fortuito; (b) ausencia de responsabilidad, al limitarse a ser trabajadores de la cooperativa, siendo otras personas las que han dirigido realmente la misma, y c) la improcedencia de la condena en costas, al ser parcial la estimación 3. Conferido traslado de los recursos, formula 'adhesión' al recurso la concursada, pidiendo la declaración de concurso como fortuito, sin efectuar alegación la AC 4.Con carácter previo debemos indicar que esta 'adhesión ' es improcedente, pues el trámite conferido era para oponerse al recurso o impugnar la sentencia, pero ello no habilita a la otra parte pasiva o demandada utilizar ese trámite para pretender revocar la calificación de concurso culpable, cuando el plazo para apelar la sentencia ya le había precluido. Y si atendemos al suplico de los recursos de los afectados, se desprende que lo que piden es su absolución por falta de responsabilidad, y no la revocación de la calificación de concurso culpable.

No obstante, y dada la ausencia de precisión en los escritos forenses en los que se viene a cuestionar la aplicación del art 164.2.1 LC , nos pronunciaremos sobre el mismo para evitar cualquier tacha de incongruencia 5.En cambio, sí debemos prescindir de las alegaciones sobre otros preceptos que el juzgado expresamente ha descartado, al tratarse ello de cuestión firme en esta alzada.

No podemos perder de vista que si bien la segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 y STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, ello no es absoluto, pues tenemos los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es, la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC , así como la prohibición de plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art 456LEC ), como recuerda la STS de 12 de julio de 2010 , entre otras muchas Segundo. - Incumplimiento de deberes contables 1. Conforme al art 164.2. 1º el concurso se califica como culpable cuando 'el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara' Sobre esta hipótesis nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones, entre otras, en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 en la que dijimos ' En cuanto a la irregularidad contable relevante ' presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad' ( SAP de Barcelona de 19 de marzo de 2007 ), y se define ( SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 ) a partir de los siguientes elementos: a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado Estas conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC no exigen, para que su apreciación pueda justificar la calificación culpable del concurso, que hayan generado o agravado la insolvencia, sino que en cada caso se hayan cumplido los presupuestos legales de cada uno de los tipos, conforme a su específica regulación legal, como es doctrina jurisprudencial constante. Por todas, STS de 17 de septiembre de 2015 ' 2. La sentencia considera que los hechos relatados por la AC (antes desglosados), constituyen un supuesto de irregularidad contable relevante. No impugnada la realidad de esa indebida contabilización de activos y su trascendencia, al distorsionar su imagen patrimonial, enmascarando que estaba incursa en situación de disolución y liquidación, es evidente que procede la desestimación del recurso En definitiva , no hay nada que permita afirmar que el juzgado haya errado al aplicar el art 164.2.1 LC , que, como con acierto recoge, conlleva la declaración de concurso culpable, sin precisar en la conducta acreditar un dolo o culpa adicional ni que haya causado un perjuicio efectivo o la insolvencia o su agravación ( STS 16 de enero de 2012 o 10 de abril de 2015 , entre otras) Tercero.- La responsabilidad de los afectados 1. En primer lugar analizaremos la alegación de Cayetano de que no ostenta la condición de presidente del Consejo Rector Además de que no es clara, pues en ocasiones parece asumir tal condición, está abocada al fracaso por lo siguiente: i) no fue invocada por el interesado en la instancia, siendo una cuestión nueva no permitida ( art 456LEC , según se ha dicho ut supra) y ii) carece de rigor, pues el que el mandato del consejo rector sea por tres años no impide predicarle la condición de administrador en los dos años previos a la declaración de concurso: si éste tiene lugar el 1 de octubre de 2012 y la constitución de la Cooperativa fue el 22 de abril de 2009 (según datos del informe del AC no controvertidos) cuanto menos hasta abril de 2012 ostentaba ese cargo El que no se trata de un administrador de hecho es irrelevante, pues no es ese el título de imputación de la sentencia, por lo que la alegación es superflua 2.En segundo lugar, y común a los tres recurrentes, se alega que son trabajadores de la cooperativa, sin intervención alguna de administración y/o gestión, y menos en la contabilidad de la sociedad Tal y como ha resuelto este Tribunal en la sentencia de 30 de julio de 2015 , no cabe ' excusar dichas irregularidades (contables) en el dato de que la llevanza de la contabilidad no era el cometido del afectado en la sociedad, o que estaba encomendada a un profesional, pues el nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas - art 25 CCo - las de la llevanza y formulación de la contabilidad ( Sentencia de AP de Córdoba de 23 de enero de 2013 y la previa de 18 de abril de 2012 , entre otras) ' Asimismo en la sentencia de 13 de octubre de 2017 - y reiteramos en la de 26 de octubre de 2017 - en relación con la llevanza de la contabilidad razonamos que en caso de pluralidad de administradores, ambos son responsables, como se deduce del art 25 CCo , salvo que consten circunstancias excepcionales - cuya carga correspondería a quien las invoca- que permita afirmar lo contrario y exonerar a alguno de ellos de ese deber esencial que tienen como administradores.

'Solo si se acreditara que el hecho no le es imputable cabría atender su pretensión exculpatoria, pues como tal administrador tiene una serie de deberes de los que no puede exonerase porque su relación con el otro administrador no sea la adecuada. Así lo apunta la SAP de Zaragoza, de 28 de noviembre de 2016 ' En parecidos términos, en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2017 recordamos que un administrador de derecho no puede excusarse en que era otro - el administrador de hecho- el encargado de la gerencia, y por ende, único responsable .

'Como administrador de derecho responde, sin perjuicio también de la responsabilidad del administrador de hecho, si concurre. Solo si se acreditara ausencia de participación en el comportamiento infractor podría tener sentido un planteamiento de ese tipo, valiendo por extensión analógica la previsión legal en materia de sociedades de capital que determina la responsabilidad del administrador de hecho, pero no lo hace con exclusión del de derecho. La reforma del art 236.3 de la LSC operada por la Ley 31/2014 , aún no aplicable pero que puede servir de canon interpretativo al efecto así lo establece [...]sin que el cargo de administrador sea un cargo 'honorífico' o un título formal, sino que implica una serie de derechos y deberes de obligado cumplimiento. Así lo hemos dicho en la Sentencia de este Tribunal de 30 de julio de 2015, y se argumenta por el TS en la reciente sentencia de 27 de octubre de 2017 'Como dijimos, entre otras, en la sentencia 490/2016, de 14 de julio , nuestro ordenamiento no contempla una concepción meramente formal o aparente del cargo de administrador. Con carácter general, el artículo 25.2 Ccom establece que el empresario es responsable de la contabilidad cuya formulación delegue en terceros.

El nombramiento como administrador o como consejero de una sociedad de capital conlleva una serie de obligaciones, entre ellas las de la llevanza y formulación de la contabilidad.

Por tanto, el recurrente no puede ampararse en la actitud de otro u otros administradores para excusar su propia incuria, pues o debería haber actuado conforme a la legislación societaria y concursal para evitar la situación a que se llegó, o en el último extremo, haber renunciado al cargo' 3.La traslación de estas consideraciones al caso presente nos permite, sin más, confirmar las acertadas conclusiones realizadas por el juzgador de instancia, concordes con la doctrina del TS y de esta Audiencia , añadiendo, a fuerza de ser reiterativos, que no consta siquiera probada la intervención de esos terceros como verdaderos administradores de hecho, que no cabe confundir con gestión material de la contabilidad , que per se no exonera a los miembros del consejo rector de los deberes que como tales - más allá de su sola condición de socios trabajadores - tienen De igual modo carece de esa eficacia enervante de su responsabilidad el que no haya sido condenado el que fuera interventor 4.No cuestionada la duración y alcance de las condenas, no cabe pronunciamiento alguno sobre las mismas Cuarto. Costas de la primera instancia 1.En cambio, mejor suerte debe correr el último de los motivos de apelación de los hermanos Verónica Bernardo relativo a la imposición de costas porque entendemos que llevan razón al indicar que la estimación en la instancia debe considerarse parcial, y por consiguiente, sin imposición de las costas 2.Así, al margen de la menor duración de la inhabilitación ( 2 años frente a los 10 y 12 interesados por AC y Ministerio Fiscal), lo relevante es que el Ministerio Fiscal pedía la condena a cubrir en su integridad el déficit patrimonial y por la administración concursal solicitaba como daños y perjuicios el importe de 26.622,86 euros y determinadas sumas respeto de cada afectado. Y cualitativa y cuantitativamente la condena es distinta, pues se excluye la condena indemnizatoria y la del déficit concursal se reduce a un 20% de dicho déficit 3.No obstante no haber recurrido, por el efecto expansivo del recurso, al estar en igualdad de condiciones, consideramos que ello beneficia también al otro apelante Quinto. - Costas de la segunda instancia 1.La desestimación del recurso de Cayetano conlleva la imposición de las costas de esta alzada ( art.

398 y 394 de la LEC ), sin pronunciamiento respecto de los otros recurrentes, cuyo apelación sí se ha visto parcialmente estimada ( art 398LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Cayetano y estimar parcialmente el interpuesto por Bernardo e Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 en fecha 28 de marzo de 2017, que se confirma, salvo lo relativo al pronunciamiento en costas, dejándose sin efectos la condena impuesta a las personas afectadas Las costas de la segunda instancia se imponen al apelante Cayetano , sin imposición respecto de Bernardo e Verónica Dese al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase a Bernardo e Verónica Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012